代表人訴訟制度在證券糾紛實(shí)踐中長(zhǎng)期基本處于休眠狀態(tài)，《證券法》第九十五條第三款提起的特別代表人訴訟制度
為什么要出臺(tái)《代表人訴訟規(guī)定》？
林曉鎳：我國(guó)《民事訴訟法》針對(duì)當(dāng)事人人數(shù)眾多的群體性糾紛專門規(guī)定了代表人訴訟制度，但由于缺乏具體的實(shí)施細(xì)則以及此前司法條件的限制，代表人訴訟制度在證券糾紛實(shí)踐中長(zhǎng)期基本處于休眠狀態(tài)。近年來(lái)，法院在處理證券群體性糾紛方面積累了大量的審判經(jīng)驗(yàn)，適用代表人訴訟制度的司法條件日益成熟，最高人民法院多次提出，要用好、用足現(xiàn)行代表人訴訟制度。今年3月新《證券法》的實(shí)施，該法第九十五條第三款直接賦予了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表人的訴訟地位，并在訴訟成員范圍的確定上采用“明示退出、默示加入”的方式，開(kāi)創(chuàng)了代表人訴訟的新形式，補(bǔ)強(qiáng)了證券民事賠償訴訟制度對(duì)違法行為的威懾功能。
在這一背景下，上海金融法院作為金融審判專門法院以及涉科創(chuàng)板部分案件試點(diǎn)集中管轄法院，理應(yīng)積極回應(yīng)證券市場(chǎng)的司法需求，推動(dòng)完善符合我國(guó)國(guó)情的證券民事訴訟制度?？紤]到《民事訴訟法》及《證券法》關(guān)于代表人訴訟的相關(guān)規(guī)定比較原則，諸多具體實(shí)施細(xì)則有待實(shí)踐中進(jìn)一步探索。我院經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期調(diào)研和反復(fù)論證，結(jié)合證券糾紛的特點(diǎn)和審判實(shí)際，制定了《上海金融法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟機(jī)制的規(guī)定》，以期為后續(xù)案件的規(guī)范審理提供規(guī)則指引，同時(shí)希望能為將來(lái)的立法或司法解釋制定提供有益經(jīng)驗(yàn)。
《代表人訴訟規(guī)定》的出臺(tái)，將有力推動(dòng)我院證券群體性糾紛案件的審理，提升審判集約化水平，提高審判效率，降低訴訟成本，從而保護(hù)投資者合法權(quán)益，促進(jìn)糾紛多元化解，提高證券市場(chǎng)欺詐違法成本，維護(hù)證券市場(chǎng)秩序。
2019年1月，上海金融法院出臺(tái)了全國(guó)首個(gè)關(guān)于證券糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定，此次針對(duì)證券群體性糾紛又制定了《代表人訴訟規(guī)定》，代表人訴訟機(jī)制與示范判決機(jī)制是什么關(guān)系？
林曉鎳：示范判決機(jī)制是我院針對(duì)證券群體性糾紛率先出臺(tái)的專業(yè)審判機(jī)制，其核心是選取具有代表性的案件先行審理、先行判決，通過(guò)充分發(fā)揮示范案件的引領(lǐng)作用，促使其他平行案件當(dāng)事人通過(guò)調(diào)解或快速審理解決糾紛，它屬于證券糾紛多元化解機(jī)制的重要組成部分。代表人訴訟制度是我國(guó)《民事訴訟法》和《證券法》設(shè)立的群體訴訟制度，包括 “加入制”普通代表人訴訟和“退出制”特別代表人訴訟。其核心是由多數(shù)當(dāng)事人選出代表人，或由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人，參加訴訟，裁判效力及于全體。
就兩者的關(guān)系而言，代表人訴訟作為法定的群體訴訟制度，本身具有優(yōu)先適用的特殊地位。但在司法實(shí)踐中，兩者適用的情況和側(cè)重點(diǎn)存在不同。如果當(dāng)事人之間意見(jiàn)分歧不大，存在選出特別授權(quán)的代表人的可能性，普通代表人訴訟無(wú)疑比示范判決機(jī)制更有效率。但是，若當(dāng)事人之間的訴訟主張各異且存在重大分歧，或者不愿意加入代表人訴訟的人數(shù)過(guò)多，普通代表人訴訟的適用就存在客觀障礙。對(duì)于這樣的情況，通過(guò)適用示范判決機(jī)制以明確共通爭(zhēng)點(diǎn)的法律適用意見(jiàn)，為投資者提供穩(wěn)定的訴訟預(yù)期，在此基礎(chǔ)上引導(dǎo)平行案件調(diào)解，則是更有為高效的。而特別代表人訴訟可能更主要適用于典型、重大、社會(huì)影響面廣、關(guān)注度高、具有示范意義的案件。因此，代表人訴訟與示范判決機(jī)制可以并存，并將在司法實(shí)踐中起到優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的作用。我院在制定了全國(guó)首個(gè)關(guān)于示范判決機(jī)制的規(guī)定后，又出臺(tái)了《代表人訴訟規(guī)定》，本意就是要用好、用足現(xiàn)行法律制度，充分尊重當(dāng)事人的訴訟程序選擇權(quán)，為投資者提供更加多元化的糾紛解決路徑。
《代表人訴訟規(guī)定》在哪些方面進(jìn)行了探索？
林曉鎳：概括而言，《代表人訴訟規(guī)定》在以下方面進(jìn)行了有益嘗試。一是全面覆蓋了依據(jù)《民事訴訟法》第五十三條、第五十四條規(guī)定提起的普通代表人訴訟，包括當(dāng)事人一方在起訴時(shí)人數(shù)確定的和以“加入制”為核心的人數(shù)不確定的代表人訴訟，以及依據(jù)《證券法》第九十五條第三款提起的以“退出制”為核心的特別代表人訴訟。二是系統(tǒng)規(guī)定了各類代表人訴訟的規(guī)范化流程，包括立案與權(quán)利登記、代表人的選定、代表人訴訟的審理、判決與執(zhí)行等。三是明確回應(yīng)了各類代表人訴訟中的難點(diǎn)問(wèn)題，如代表人的推選、代表人的權(quán)限范圍、代表人訴訟和解或調(diào)解、代表人訴訟的上訴程序、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)。四是大力依托了信息技術(shù)創(chuàng)新代表人訴訟機(jī)制，通過(guò)設(shè)立代表人訴訟在線平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利登記、代表人推選、公告通知、電子送達(dá)等訴訟程序的便利化，并著力與證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)建立電子交易數(shù)據(jù)對(duì)接機(jī)制，為適格投資者范圍的核驗(yàn)和損失計(jì)算提供技術(shù)支持，提高訴訟效率。這些均為進(jìn)一步推動(dòng)完善符合我國(guó)國(guó)情的證券民事侵權(quán)訴訟制度進(jìn)行了有益探索。
在《代表人訴訟規(guī)定》的制定過(guò)程中，遇到了哪些問(wèn)題？如何處理？
林曉鎳：從法律規(guī)定來(lái)看，《民事訴訟法》關(guān)于代表人訴訟的規(guī)定比較原則，其中關(guān)于代表人的推選、代表人的權(quán)限、上訴程序等問(wèn)題在理論和實(shí)踐中都存在較大爭(zhēng)議。《證券法》關(guān)于投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人參加訴訟的規(guī)定中，僅規(guī)定了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表人的訴訟地位以及投資者以默示加入的方式參加訴訟，對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍、投資者聲明退出的具體流程、訴訟中的和解與調(diào)解及一審判決后的上訴程序等也沒(méi)有明確規(guī)定。在《代表人訴訟規(guī)定》的制定過(guò)程中，我院對(duì)上述法律適用疑難問(wèn)題進(jìn)行了大量調(diào)研、邀請(qǐng)專家學(xué)者反復(fù)論證并向證券監(jiān)管部門、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)等征求了意見(jiàn)。在此基礎(chǔ)上，本著先行先試的原則進(jìn)行了探索性的嘗試，主要把握兩項(xiàng)基本原則：一是依法合規(guī)與機(jī)制創(chuàng)新相協(xié)調(diào)原則。在現(xiàn)有法律框架范圍內(nèi)，在遵守法定訴訟程序的基礎(chǔ)上，結(jié)合證券糾紛的特點(diǎn)創(chuàng)新代表人訴訟機(jī)制，二是訴訟效率與權(quán)利保障相平衡原則。在確保代表人訴訟順利開(kāi)展，提高代表人訴訟效率的同時(shí)，妥善保護(hù)投資者的訴訟權(quán)利，并強(qiáng)調(diào)法院對(duì)和解、調(diào)解等事項(xiàng)的審查監(jiān)督。但相關(guān)規(guī)定尚不盡完善，我院將在試行過(guò)程中結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作進(jìn)一步修訂，希望社會(huì)各界對(duì)此多提寶貴意見(jiàn)建議。
您前面提到通過(guò)信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)對(duì)人數(shù)眾多且分散的投資者權(quán)利登記，能否具體談?wù)劊?/span>
林曉鎳：在證券糾紛中，由于投資者人數(shù)眾多且交易不受地理?xiàng)l件限制，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，受損害的投資者成千上萬(wàn)且分散各地，要對(duì)數(shù)目如此龐大的當(dāng)事人進(jìn)行登記，是非常有挑戰(zhàn)性的。為便利投資者登記，我院首先就登記范圍進(jìn)行前置審查。規(guī)定明確，法院在公告前應(yīng)當(dāng)就案件基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行審查并確定權(quán)利登記的范圍。然后依托信息化手段著力建立一系列配套機(jī)制。
一是建立代表人訴訟在線平臺(tái)。投資者通過(guò)在線身份核驗(yàn)后即可以登錄該平臺(tái)進(jìn)行登記，解決了異地投資者訴訟不便的問(wèn)題。
二是與證券登記結(jié)算結(jié)構(gòu)建立電子交易數(shù)據(jù)對(duì)接機(jī)制。法院經(jīng)審查確定權(quán)利登記的范圍后，可以通過(guò)該機(jī)制的核驗(yàn)來(lái)確定適格投資者名單，并獲得相應(yīng)交易記錄，解決數(shù)據(jù)核驗(yàn)問(wèn)題。
三是簡(jiǎn)化投資者權(quán)利登記材料。投資者只需要簡(jiǎn)單登記原被告信息及訴請(qǐng)金額即可完成登記，不再需要填寫(xiě)起訴事實(shí)與理由和準(zhǔn)備交易記錄等材料，大大減少了登記所需成本。
如何組織代表人的推選？代表人如何確定？
林曉鎳：根據(jù)《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，訴訟代表人的產(chǎn)生方式包括當(dāng)事人推選產(chǎn)生、法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商及法院指定等，但上述規(guī)定比較原則，對(duì)推選成功的標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)商的方式、代表人的選定條件等問(wèn)題缺乏細(xì)致規(guī)定。我院在這方面進(jìn)行了探索性的嘗試。
首先，代表人的確定均以在線平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)投票的方式進(jìn)行，投資者可以先在全體原告名單范圍內(nèi)投票推選代表人。在這個(gè)階段，雖然投資者相互之間并無(wú)聯(lián)系，但考慮到目前司法實(shí)踐中還存在一批專門從事證券法律事務(wù)的律師，他們通常會(huì)自行征集投資者參加訴訟，經(jīng)過(guò)這些律師的前期協(xié)調(diào)，可以大大降低投資者合意成本，從而初步產(chǎn)生代表人人選。如果推選階段無(wú)法產(chǎn)生代表人的，法院結(jié)合前期的投票情況，在考慮訴訟能力、訴訟請(qǐng)求的典型性和利益訴求的份額等因素的前提下，提出代表人候選名單組織差額投票，進(jìn)一步引導(dǎo)當(dāng)事人就代表人人選達(dá)成合意。代表人按照得票數(shù)排名確定，每位代表人的得票數(shù)應(yīng)當(dāng)不少于參與投票人數(shù)的50%。如果此時(shí)仍無(wú)法產(chǎn)生代表人的，法院在協(xié)商環(huán)節(jié)的代表人候選名單里再根據(jù)具體情況指定代表人?？偠灾?，代表人的確定強(qiáng)調(diào)充分尊重當(dāng)事人的合意，并確保選任的代表人能夠充分、公正的表達(dá)當(dāng)事人的訴訟主張。
代表人的權(quán)限范圍是什么？如何平衡代表人和被代表人之間的關(guān)系？
林曉鎳：根據(jù)實(shí)踐觀察，代表人訴訟之所以長(zhǎng)期被擱置，其中一個(gè)重要原因即在于代表人沒(méi)有足夠的代表權(quán)限。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，代表人處分被代表人的實(shí)體權(quán)利時(shí)需要經(jīng)過(guò)其同意，這種設(shè)計(jì)雖然可以充分保障被代表人的權(quán)利，但也容易使訴訟程序變得繁瑣而冗長(zhǎng)，甚至陷入僵局。最高法院在《關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊(cè)制改革提供司法保障的若干意見(jiàn)》中提出，“代表人應(yīng)當(dāng)經(jīng)所代表原告的特別授權(quán)，具有變更或者放棄訴訟請(qǐng)求等訴訟權(quán)利”，《代表人訴訟規(guī)定》根據(jù)此意見(jiàn)精神，并借鑒訴訟契約理論，規(guī)定了統(tǒng)一的特別授權(quán)模式。即投資者在進(jìn)行權(quán)利登記時(shí)，就應(yīng)當(dāng)明確表示對(duì)代表人的特別授權(quán)。不同意特別授權(quán)的可以另行起訴。對(duì)選定了代表人且未退出訴訟的當(dāng)事人的而言，本身意味著對(duì)代表人相當(dāng)程度的信任，在訴訟過(guò)程中沒(méi)有必要再要求當(dāng)事人一一確認(rèn)代表人的實(shí)體處分行為。
但同時(shí)，《規(guī)定》也賦予被代表人選擇退出的權(quán)利，同時(shí)強(qiáng)化法院審查監(jiān)督的職權(quán)。主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
第一，當(dāng)事人對(duì)推選出的代表人不滿意的，可以在代表人確定通知之日起十日內(nèi)向法院提出申請(qǐng)，退出代表人訴訟。
第二，當(dāng)事人對(duì)代表人達(dá)成的和解、調(diào)解協(xié)議不認(rèn)同的，可以向法院聲明退出，和解或調(diào)解協(xié)議的效力不及于聲明退出的原告。
第三，強(qiáng)調(diào)法院對(duì)代表人行使權(quán)利的監(jiān)督職責(zé)，包括對(duì)和解、調(diào)解協(xié)議的嚴(yán)格審查等等。此外，考慮到代表人是訴訟的實(shí)際參加者，需要付出大量的時(shí)間與精力并負(fù)擔(dān)各種實(shí)際訴訟支出，有必要對(duì)代表人予以一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以保護(hù)代表人的積極性。規(guī)定明確，代表人主張由被告賠償其在訴訟過(guò)程中發(fā)生的合理費(fèi)用的，法院依法予以支持。
如果當(dāng)事人對(duì)一審判決意見(jiàn)存在分歧，上訴問(wèn)題如何協(xié)調(diào)？
林曉鎳：關(guān)于代表人訴訟一審判決后的上訴權(quán)問(wèn)題，《民事訴訟法》并未作出規(guī)定。對(duì)此，考慮證券侵權(quán)糾紛屬于非必要的共同訴訟，各當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不同一，因此要充分保障各當(dāng)事人自主選擇權(quán)。既不能剝奪當(dāng)事人提出上訴的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人退出上訴的意愿。因此，規(guī)定明確，是否上訴原則上以代表人的主張為準(zhǔn)，但被代表的當(dāng)事人明確提出異議的除外。一審判決后，被告不上訴的，分別情形予以處理：代表人上訴的，一審判決在明確表示不上訴的原告與被告之間生效；代表人不上訴的，除明確表示上訴的原告外，一審判決在其他原告與被告之間生效。
特別代表人訴訟與普通代表人訴訟的區(qū)別？具體程序如何進(jìn)行？投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在其中的具體職責(zé)和權(quán)限有哪些？
林曉鎳：依據(jù)《證券法》第九十五條第三款提起的特別代表人訴訟制度，是此次證券法修訂的重要亮點(diǎn)之一。它與《民事訴訟法》普通代表人訴訟機(jī)制的區(qū)別在于，普通代表人訴訟以“加入制”為核心，代表人由當(dāng)事人合意產(chǎn)生；而特別代表人訴訟以“退出制”為核心，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)依法享有代表權(quán)?！洞砣嗽V訟規(guī)定》在《證券法》第九十五條規(guī)定的基礎(chǔ)上，細(xì)化明確了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加訴訟的具體程序。
一是立案審查及適格投資者范圍確定，法院立案受理時(shí)，依法審查投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)取得投資者授權(quán)的情況。在此基礎(chǔ)上組織雙方當(dāng)事人聽(tīng)證，確定適格投資者的范圍。
二是明確投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的訴訟職責(zé)。由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)相關(guān)事項(xiàng)的公告通知、適格投資者的身份核驗(yàn)、退出投資者的人數(shù)統(tǒng)計(jì)等訴訟事務(wù)，充分發(fā)揮投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為特別代表人的作用。
三是明確投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的代表權(quán)限，作為代表全體投資者利益的公益機(jī)構(gòu)，其代表人權(quán)限應(yīng)為特別授權(quán)。
四是明確投資者的退出階段?？紤]到和解、調(diào)解涉及重大權(quán)利處分，規(guī)定明確投資者可以在和解、調(diào)解階段“第二次聲明退出”，實(shí)現(xiàn)訴訟效率和保護(hù)投資者合法權(quán)益的平衡。
五是明確一審判決生效后的上訴程序。是否上訴原則上以投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的主張為準(zhǔn)，但投資者也可以在上訴期向其明確表示是否上訴，兩者不一致的，應(yīng)保障投資者的上訴或退出權(quán)利?？紤]到程序的完整性，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)作為代表人參加二審程序。
總的來(lái)說(shuō)，特別代表人訴訟相比普通代表人訴訟而言，省去了代表人推選、權(quán)利授權(quán)等環(huán)節(jié)，避免了代表人意見(jiàn)不一致的協(xié)調(diào)工作，大大加快了訴訟進(jìn)程。并且，投資者能以默示加入的方式參加訴訟并獲得勝訴收益，維權(quán)成本大幅降低，同時(shí)由于訴訟總?cè)藬?shù)的增加，也對(duì)違法行為形成了巨大的威懾力。我院將與投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)加強(qiáng)溝通，共同探索、完善這一新興訴訟機(jī)制，使其充分發(fā)揮應(yīng)有的功能。
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