一、股權(quán)代持的具有以下風(fēng)險(xiǎn)：

1、股權(quán)代持因證據(jù)不足導(dǎo)致代持人否認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)

在民營企業(yè)中，老板們經(jīng)常會由于種種原因在公司成立或發(fā)展過程中，借用家人的身份持有股權(quán)。但是，在進(jìn)行這種代持安排時，很多老板壓根就沒想到還要簽訂股權(quán)代持協(xié)議并留存相應(yīng)證據(jù)，因?yàn)榇秩硕际怯H屬，還有什么信不過?但是，即使這份信任關(guān)系如何深厚，也不能忽略、取代簽署規(guī)范代持法律文件的重要性。因?yàn)椋诰薮蠼?jīng)濟(jì)利益的誘惑面前，這份親人之間的信任也有可能崩塌。如果名義股東背信棄義，罔顧事實(shí)，否認(rèn)代持關(guān)系的存在，實(shí)際出資人或其繼承人將會因?yàn)闊o法舉證證明股權(quán)代持關(guān)系，而面臨資產(chǎn)被侵吞、親人反目的困境。

2、股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)

有人又會問："那只要簽訂股權(quán)代持協(xié)議是不是就肯定安全了？"非也！根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，如果設(shè)定股權(quán)代持的目的在于惡意串通、損害第三方利益，以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則股權(quán)代持協(xié)議通常就會被認(rèn)定為無效，因而更容易引發(fā)法律糾紛。

3、股東身份不被認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《公司法司法解釋（三）》，隱名股東如提出確認(rèn)股東身份，將自己記載子公司股東名冊、章程和工商登記的股東信息中，需要公司過半數(shù)股東同意，如未能獲得法定票數(shù)，則無法取得股東身份。換句話說，如果隱名股東想現(xiàn)真身，還得看公司其他股東的臉色，其他股東要是不同意，隱名股東就無法獲得這個"名分"。

4、由于顯名股東自身原因?qū)е鹿蓹?quán)被司法保全或執(zhí)行

有些老板使用資產(chǎn)代持的工具是為了避債，因?yàn)樗J(rèn)為即使日后自己欠錢成為被告，法院也沒法強(qiáng)制執(zhí)行自己偷偷掛在代持人名下的財(cái)產(chǎn)。但有時實(shí)際情況是，隱名股東倒是沒事，代持的顯名股東卻負(fù)債累累，代持人債主跑到法院去起訴他，還申請法院凍結(jié)了代持人身上的代持房產(chǎn)和股權(quán)。因?yàn)?，股?quán)代持關(guān)系只能約束隱名股東和代待人雙方，對外沒有約束力，根據(jù)股權(quán)登記的公示性，在外人看來股權(quán)就是顯名股東的。一旦顯名股東被追債，債權(quán)人完全有權(quán)申請法院依法查封、執(zhí)行其名下股權(quán)。這時候，隱名股東將面臨極大的風(fēng)險(xiǎn)。

5、顯名股東離婚或意外死亡引發(fā)糾紛等

當(dāng)顯名股東因意外情況離世，如果其繼承人否認(rèn)股權(quán)代持關(guān)系的存在(不知情或不承認(rèn))，其代持的股權(quán)就會成為顯名股東的遺產(chǎn)，面臨繼承和分割的風(fēng)險(xiǎn)。隱名股東屆時不得不通過法律途徑解決這場糾紛，往往需要付出很大的艱辛，最后也未必能完好地拿回自己的股權(quán)。

同樣，如果顯名股東離婚，配偶主張對代持股權(quán)進(jìn)行分割，隱名股東則需要對此進(jìn)行抗辯，且是否能夠通過司法救濟(jì)維護(hù)自已權(quán)益也存在不確定性。

6、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)條件成熟，隱名股東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議變?yōu)轱@名股東時，就意味著顯名股東要將股權(quán)轉(zhuǎn)回給實(shí)際股東，此時，實(shí)際股東和顯名股東都將面臨稅收風(fēng)險(xiǎn)，稅務(wù)機(jī)關(guān)往往要求實(shí)際股東按照公允價值計(jì)算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅。除《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股有關(guān)所得稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號）對于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股避免雙重征稅進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定的情形，現(xiàn)實(shí)中普遍存在代持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給實(shí)際股東時面臨的雙重稅收風(fēng)險(xiǎn)。

7、對標(biāo)的企業(yè)上市、掛牌的影響

有些民營企業(yè)一心想做大做強(qiáng)，所以努力準(zhǔn)備進(jìn)入資本市場，但是根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的規(guī)定："發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。"《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》中明確要求掛牌公司要"股權(quán)明晰"?！蹲C券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中，并沒有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為本身是無效的，因而監(jiān)管部門為確保滿足"股權(quán)清晰"的監(jiān)管審查口徑，也只是要求公司對股權(quán)代持的行為進(jìn)行清理，并未否認(rèn)股權(quán)代持本身的合法性。但是，為了防止因股權(quán)代持引發(fā)不必要的糾紛，進(jìn)而對上市公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，公司上市、掛牌前，對公司股權(quán)代持行為進(jìn)行"清理"是必須的。

二、股權(quán)代持的對策及建議

1、慎重選擇代持人

"如果股權(quán)代持的安排確有必要，則應(yīng)當(dāng)審慎選擇代持對象。根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法(試行)》規(guī)定："繼承或?qū)⒐蓹?quán)轉(zhuǎn)讓給其能提供具有法律效力身份關(guān)系證明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人"，即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低，亦視為有正當(dāng)理由，不屬于主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的情形。因此，實(shí)際股東若因各種原因需要代持，應(yīng)盡量在上述范圍內(nèi)選擇代持對象，以減少未來解除代持協(xié)議時可能產(chǎn)生的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。

另外，代持人如果是自然人，其信譽(yù)、品行、婚姻狀況都要有所考慮。此外，由于法人理論上沒有生命周期，也不存在因婚姻、繼承面臨股權(quán)喪失的風(fēng)險(xiǎn)，所以選擇代持人的時候，應(yīng)比較自然人與法人的利弊，謹(jǐn)慎選擇。

2.?在律師協(xié)助下，簽訂全面嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇謪f(xié)議

顯名股東與隱名股東之間簽訂權(quán)利義務(wù)清晰的股權(quán)代持協(xié)議十分重要，主要條款至少應(yīng)該包括：股權(quán)代持關(guān)系的確認(rèn)；雙方各自的權(quán)利義務(wù)，比如隱名股東的出資義務(wù)、顯名股東的忠實(shí)義務(wù)等；誰來實(shí)際參與公司的經(jīng)營，比如參加股東會議、領(lǐng)取分紅以及另一方的監(jiān)督和知情權(quán)等；關(guān)于出現(xiàn)特殊情形的處理；詳細(xì)規(guī)定如果出現(xiàn)顯名股東擅自處分股權(quán)或者不當(dāng)行使權(quán)利或隱名股東不履行出資義務(wù)等重要責(zé)任時，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的違約責(zé)任。

簽署代持協(xié)議時，顯名股東的配偶、法定繼承人應(yīng)同時出具書面承諾函，承諾知曉顯名股東的代持行為，且未來對代持股權(quán)不主張任何權(quán)利，如有條件，還應(yīng)對代持協(xié)議進(jìn)行公證。

3.?辦理股權(quán)質(zhì)押

由于隱名股東隱藏在代持人之后，工商局登記的股東是顯名股東，即代持人是股權(quán)名義上的所有人，其不打招呼就辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押手續(xù)完全沒有任何手續(xù)上的障礙。所以，為了避免顯名股東惡意處分股權(quán)或因顯名股東的債務(wù)糾紛被司法保全、強(qiáng)制執(zhí)行，隱名股東與顯名股東可以通過設(shè)立債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，在此基礎(chǔ)上提供股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，但這種方式只是權(quán)宜之計(jì)，是否能夠?qū)挂陨巷L(fēng)險(xiǎn)，存在一定的不確定性。

4.?實(shí)際參與公司的經(jīng)營管理

隱名股東與顯名股東的代持協(xié)議只能約束雙方，對公司及其他股東沒有約束力。隱名股東應(yīng)將代持關(guān)系告知公司與其他股東，實(shí)際參與公司的經(jīng)營管理，接受公司紅利的分配，通過實(shí)際行為享有股東權(quán)利，加強(qiáng)對股權(quán)的控制。

5.?通過公司治理限制顯名股東權(quán)利

可以制定個性化章程，來限制顯名股東對標(biāo)的股權(quán)的權(quán)利，如限制其轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押標(biāo)的股權(quán)，如章程規(guī)定顯名股東死亡，標(biāo)的股權(quán)不可以繼承。同時，可以通過表決權(quán)委托，委托隱名股東指定的第三人代為行使標(biāo)的股權(quán)的表決權(quán)。

6.?增強(qiáng)證據(jù)意識，注意搜集、保存代持股權(quán)的證據(jù)

隱名股東應(yīng)增強(qiáng)證據(jù)意識，注意搜集、保存代持股權(quán)的證據(jù)。為了防范萬一，隱名股東一方面要簽訂全面、細(xì)致的代持股協(xié)議并及時辦理公證，另一方面要注意搜集、保存好證明代持股關(guān)系的證據(jù)，比如代持股協(xié)議、出資證明、驗(yàn)資證明、股東會決議、公司登記資料等。如果代持股東嚴(yán)重違約或者法院凍結(jié)、保全、執(zhí)行代持股份，可以及時提出訴訟或者執(zhí)行異議來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

股權(quán)代持當(dāng)事人還可以根據(jù)實(shí)際情況，采取其他的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。但是，無論簽署多么嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇謪f(xié)議，采取多么周密的防范措施，都無法回避股權(quán)代持本身固有的"名實(shí)不副"的法律風(fēng)險(xiǎn)，所以還是應(yīng)該盡量避免股權(quán)代持的安排。

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