民間借貸中以房屋抵押的操作方式

在民間借貸中，債權(quán)人一般要求借款人或第三人提供相應(yīng)的擔(dān)保，其中以房屋作為擔(dān)保物的情況較為普遍。在實(shí)際操作中主要有以下四種方法：

一、進(jìn)行抵押登記，約定擔(dān)保金額；

二、賦強(qiáng)公證。

債權(quán)人、債務(wù)人一同到公證機(jī)關(guān)辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書（法律上通常簡(jiǎn)稱為“賦強(qiáng)公證”），約定債務(wù)人到期無法償債，則強(qiáng)制拍賣或變賣抵押房產(chǎn)抵債；

三、讓與擔(dān)保。

即借款同時(shí)將房屋過戶與債權(quán)人，待債務(wù)清償后再歸還給債務(wù)人。并約定若到期不能清償債務(wù)，則房屋歸債權(quán)人所有，或者變賣后優(yōu)先受償；

四、涉流押條款。

在借款同時(shí)到公證機(jī)關(guān)辦理委托，約定不能清償債務(wù)則債權(quán)人可全權(quán)處理（變賣）抵押房產(chǎn)。

關(guān)于讓與擔(dān)保的法律效力

針對(duì)第三種方式，法律上認(rèn)為讓與擔(dān)保是以虛假財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為隱藏實(shí)質(zhì)擔(dān)保目的的非典型擔(dān)保，應(yīng)從交易時(shí)間、履行方式、基礎(chǔ)債務(wù)等方面綜合審查雙方的真實(shí)意思表示。讓與擔(dān)保行為效力不受表面交易行為無效的影響，但亦不能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)事前歸屬的法律效果。房屋讓與擔(dān)保的債權(quán)人即使取得了物權(quán)登記，也不享有真正所有權(quán)，不得在債務(wù)到期前妨礙真正所有權(quán)人的正常使用，亦不能對(duì)外隨意處分房屋所有權(quán)。債務(wù)到期未能清償，債權(quán)人可以在擔(dān)保人同意的情況下以合理價(jià)格出售房屋，但其通過出售款優(yōu)先受償?shù)那疤崾锹男袑?duì)擔(dān)保人的清算義務(wù)，且擔(dān)保債權(quán)范圍應(yīng)以擔(dān)保合意中的債權(quán)本息為限。

在上海市一中院（2020）滬01民終3375號(hào)判決中，法院認(rèn)為：債權(quán)人與債務(wù)人雙方并非真正的房屋產(chǎn)權(quán)交易行為，而是讓與擔(dān)保行為。由于雙方在簽約時(shí)并不存在真實(shí)的房屋買賣合同意思表示，《上海市房地產(chǎn)買賣合同》應(yīng)屬無效。雙方已經(jīng)完成了系爭(zhēng)房屋的形式過戶，也并不存在違反法律禁止性規(guī)定的“流押”條款，債務(wù)人亦表示認(rèn)可雙方達(dá)成的讓與擔(dān)保合意效力，故雙方隱藏的讓與擔(dān)保行為應(yīng)屬有效。

讓與擔(dān)保與以物抵債在實(shí)踐中極容易混淆，二者重要的差別就在于表面交易行為時(shí)間與主債務(wù)履行期的關(guān)系。所謂擔(dān)保，必定是在主債務(wù)尚未屆滿時(shí)成立的，是為債權(quán)人未來利益的不確定性提供預(yù)期保障。而如果履行期已經(jīng)屆滿，債務(wù)人未能清償?shù)氖聦?shí)已經(jīng)確定，就沒有必要再設(shè)定擔(dān)保，而是應(yīng)當(dāng)確定清償方案。根據(jù)九民會(huì)紀(jì)要第44條、第45條的表述，債務(wù)履行期屆滿是認(rèn)定真正以物抵債協(xié)議的核心要件，而屆滿前的以物抵債協(xié)議只能認(rèn)定為讓與擔(dān)保行為，不能根據(jù)表面行為支持財(cái)產(chǎn)交付訴請(qǐng)。

關(guān)于流押條款的法律效力

在《民法典》頒布之前，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》對(duì)流押條款作出了禁止性的規(guī)定，該法第一百八十六條規(guī)定，“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”如果當(dāng)事人在抵押合同中設(shè)立了流押條款，將被認(rèn)定為無效。

《民法典》并未直接規(guī)定流押條款的效力，也沒有沿襲《物權(quán)法》中禁止流押的表述，而是認(rèn)為流押條款仍會(huì)產(chǎn)生“依法就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償”的法律效果，而非歸于無效。也就是說，法律不再認(rèn)定流押條款無效，但流押條款規(guī)定的內(nèi)容不能實(shí)際履行，抵押依然有效，可以優(yōu)先受償。從解釋論上說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效的流押條款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為有效的清算型擔(dān)保。所以，只要是依法設(shè)立的有效抵押權(quán)，可以采用包括折價(jià)、拍賣、變賣等方式予以實(shí)現(xiàn)，抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。

在最高人民法院公報(bào)的上海市楊浦區(qū)人民法院審理的《葛亮訴李輝等房屋買賣合同糾紛》一案中，債務(wù)人將房屋抵押給債權(quán)人后，又至公證機(jī)關(guān)簽署了授權(quán)委托書，委托債務(wù)人將房屋出售后清償債務(wù)，該行為實(shí)質(zhì)上為法律所禁止的流押，故認(rèn)定房屋買賣合同無效。但抵押合同有效，故撤銷房屋買賣合同，還原為抵押狀態(tài)。

以物抵債的法律效力

因以物抵債是在債務(wù)到期不能償還后達(dá)成的償債方案，因此只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不存在法律規(guī)定的無效情形，以物抵債協(xié)議一般認(rèn)定為有效。

《九民紀(jì)要》第44條：【履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議】當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。