2006年8月27日通過，次年6月1日正式實施的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》至今已過去了15年，通過破產(chǎn)清算和重整為企業(yè)的出清提供了有效的方式。不過實踐中改革的呼聲也很強烈。

全國人大常委會2021年度立法工作計劃顯示，修改《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)被納入。全國人大財經(jīng)委已開始 對破產(chǎn)法的改革和完善進行調(diào)查，國務院十幾部門出臺的《關于盡快完善市場主體退出制度改革》也中提到“要完善企業(yè)破產(chǎn)重整制 ?！?/p>

曾任國家經(jīng)濟體制改革委員會宏觀司副司長的許美征，現(xiàn)年已經(jīng)90歲高齡但仍關心《企業(yè)破產(chǎn)法》。她曾負責金融體制改革工作，組織和推進中國證券市場和證券交易所的建立。為了研究銀行不良資產(chǎn)如何處置，她考察有關國家通過重組、重整處置不良資產(chǎn)的經(jīng)驗，1999年她參加了第一個按市場化原則重組陷入困境的上市公司鄭百文，取得了成功，但從實踐中她也感到企業(yè)重整的法律有待改革完善。此后她投身破產(chǎn)重整實務，主持多個重整項目，如中核鈦白、吉林紙業(yè)、華源股份等。

許美征認為，當下應盡快解決破產(chǎn)重整中急待解決的兩個問題。她建議盡快對破產(chǎn)法第八章重整，第七十三條和第八十條第一款的法律規(guī)定作出司法解釋，以指導重整。二是破產(chǎn)法七十八條（三）關于強裁普通債權組的條件必須修改，在法律未修改前，應將強裁的批準權上收至最高院，以減少強裁濫用的消極作用。

破產(chǎn)重整由債務人還是管理人主導之爭

破產(chǎn)重整制度源于美國，美國歷經(jīng)百年的實踐，于1978?年將重整制度納入美國破產(chǎn)法，對于重整實行管理人制度還是債務人自行管理制度，美國國會經(jīng)過長時間的聽證會和論證，最后決定重整實行債務人自行管理制度，不實行管理人制度。因為重整不同于清算，不是公平分配財產(chǎn)償債，可以由法院指定律師等外部人主導，重整是債務人、債權人、重組方等市場主體依據(jù)損失共擔、收益共享的原則進行協(xié)商、博弈，以達成拯救企業(yè)的共識而完成的，因此不能由法院指定律師等外部人主導，而由債務人主導，并與債權人、重組方等利益方進行反復的協(xié)商而達成共識的基礎上制定重整計劃。同時，重整需要聘請具有并購重組的財務顧問、法律顧問協(xié)助，但不是由外部人主導。

2007?年我國新破產(chǎn)法實施，最高院制定了《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），但沒有對破產(chǎn)法第八章重整第七十三條和第八十條第一款重整制度作出司法解釋。

許美征表示，破產(chǎn)法實施初期，進入重整的多數(shù)是上市公司，最高院民二庭與證監(jiān)會上市部與法律部共同在昆山召開會議，討論重整問題，會上多數(shù)人反對按《規(guī)定》指定管理人主導重整，會議總結認為指定律師等為管理人主導上市公司重整不合適，可以由有關部門派員與有關專家組成的清算組主持可能是合適的。而證監(jiān)會關于上市公司重大重組的規(guī)定是：上市公司重大重組應由上市公司的實際控制人主導，并聘請有投行專業(yè)的財務顧問和法律顧問協(xié)助。

實踐中，多數(shù)進入重整的企業(yè)按照昆山會議精神及證監(jiān)會關于上市公司重大重組的規(guī)定辦，多數(shù)?重整案取得了成功。之后，由于最高院一直未對破產(chǎn)法第七十三條和八十條第一款關于重整實行債務人自行管理的法律規(guī)定作出司法解釋，也沒有總結昆山會議精神指導重整取得成功的經(jīng)驗，致使各地法院對進入重整的債務人都按最高院指定管理人的《規(guī)定》辦，這是造成我國破產(chǎn)重整實踐出現(xiàn)問題的重要原因。

許美征老師認為，實踐中破產(chǎn)重整按《規(guī)定》實行管理人制度，大體有兩種類型：?對于民營企業(yè)，一般指定律師為管理人主導重整；對于國有企業(yè)一般是由政府官員與律師組成的清算組，法院指定清算組為管理人主導重整。

在她看來，指定律師為管理人，由于律師不是市場主體，不了解企業(yè)和市場，并缺乏并購重組的投行專業(yè)（重整實質(zhì)是司法程序中的并購重組業(yè)務），因此，對于民企，尤其是大型民企都由法院指定律師為管理人主導重整，重整往往不成功而清算。

如浙江玻璃是第一家在香港上市的大型民企，陷入困境，債務人的實際控制人根據(jù)昆山會議精神和?證監(jiān)會關于上市公司重大重組的規(guī)定，聘請具有投行專業(yè)的財務顧問和法律顧問，擬定的重整方案保住了上市公司的殼，出資人的利益得到保護，而債權人的清償率達?20%以上。但法院受理重整后，法院按《規(guī)定》指定當?shù)氐囊患衣蓭熕鶠楣芾砣酥鲗е卣?，辭退了債務人聘 請的財務顧問和法律顧問，債務人本人也靠邊，結果是重整以失敗告終而清算，全體出資人，包括香港市場上境外投資者的權益統(tǒng)統(tǒng)為零，債權人的清償率只有?1.132%。

法院指定管理人主導重整的另一種形式是對進入重整的國有企業(yè)，由當?shù)卣賳T與律師組成的清算組，法院指定清算組為管理人主導重整，這類重整案的做法往往就是削債保企業(yè)，尤其是產(chǎn)能過剩行業(yè)中高負債的企業(yè)集團進重整，更是大幅度削債保企業(yè)，甚至連僵尸企業(yè)一齊保，遭到債權人反對，法院則“強裁”批準。由地方官員為主組成的清算組，一般都有當?shù)貒Y委的官員，他們對企業(yè)有了解，但地方官員擔心淘汰過剩產(chǎn)能、關閉僵尸企業(yè)，造成工人失業(yè)，將影響社會安定，而專業(yè)機構中只有律師，沒有并購重組專業(yè)的財務顧問，不能幫助他們既做強有效資產(chǎn)，又轉移過剩產(chǎn)能，并淘汰僵尸企業(yè)，在拯救企業(yè)的同時，促進經(jīng)濟結構調(diào)整。結果重整就是削債保企業(yè)，好的、壞的，甚至僵尸企業(yè)一齊保，以求穩(wěn)定。結果與國家要求過剩產(chǎn)能、僵尸企業(yè)退出市場的經(jīng)濟政策相矛盾，因而對經(jīng)濟結構起了逆調(diào)節(jié)作用。

應實行多方制衡的債務人自行管理制度

為此許美征老師建議：一是立即對破產(chǎn)法第八章第七十三條和第八十條第一款關于破產(chǎn)重整制度的法律規(guī)定作出司法解釋，以取代最高院?2007?年制定的關于指定管理人的《規(guī)定》指導重整。即重整實行債務人自行管理制度，不實行由法院指定管理人主導重整的制度。

至于七十三條中實行債務人自行管理制度要由法院指定管理人進行監(jiān)督，實踐中指定的監(jiān)督型管理人并無實際職責，在下一步法律改革中應改為“若發(fā)現(xiàn)自行管理的債務人有嚴重的欺詐行為，應由債權人提出，法院決定指定管理人對債務人的嚴重欺詐行為進行監(jiān)督?！?/p>

一般情況下法院不指定管理人，在法律未修改前，指定為管理人的律師可兼任法律顧問的職責。

第二、實行債務人自行管理制度，必須加強并發(fā)揮債權人委員會的作用。實行債務人自行管理制度并不是由債務人一方說了算，而必須有相應的協(xié)商機制和制衡機制，各市場主體是遵循重組損失共擔，重組收益共享的原則，進行協(xié)商和博弈，以達到各方利益平衡。而債權人是最重要的利益方，因此實行債務人自行管理制度，必須加強債權人委員會，提高并發(fā)揮其參與重整計劃的協(xié)商作用和制衡作用，必要時，債權人委員會也可聘請專業(yè)機構為其提供專業(yè)服務。?發(fā)揮債權人委員會作用，當前迫切要解決的是破產(chǎn)法第八十七條?（三）存在問題，我國引進美國的強裁制度把強裁普通債權人的條件改錯了，將強裁普通債權人組應遵守絕對優(yōu)先原則，改為普通債權或清算條件下的清償率，即可強裁反對重整計劃的普通債權組，這個錯誤的條件把債權委員會的手腳捆住了，從而使債權人喪失了反對不合理不公平的重整計劃的制衡作用，這是重整制度存在的嚴重問題，也是急待解決的緊迫問題。

第三，實行債務人自行管理的債務人必須聘請具有投資銀行專業(yè)的財務顧問。重整是司法程序中的并購重組，不是單純的法律問題。因此必須聘請具有并購重組投行專業(yè)的財務顧問機構的協(xié)助，僅聘請律師是不夠的。選聘專業(yè)機構應由債務人從市場上選聘，不能由法院從其管理人名冊中指定。復雜的重整案應允許債權人委員會也可以選聘財務顧問機構，以協(xié)助債委會參與重整計劃的制定，以及審定重整計劃的合理性和可行性，發(fā)揮其協(xié)商和制衡作用。

目前在各地法院的中介機構名冊中只有律師所、會計所、清算所等，但沒有投行專業(yè)機構。天津渤鋼集團得益于上市公司重鋼重整的成功經(jīng)驗，邀請了知名投資銀行中金公司進入承擔?1920?億的債務的天津渤海集團的重整。中金公司經(jīng)過一年的庭外重組，完成了十分龐大而復雜渤鋼的重組任務，之后渤鋼申請重整，法院受理后經(jīng)司法程序通過了重整計劃。中金公司的同志曾與我討論，中金公司是否應成立一家律師所以便能進入法院管理人名冊，為進入破產(chǎn)重整工作提供機會。我認為解決問題的根本途徑是要改革重整制度，不實行管理人制度而實行債務人自行管理制度，實行自我管理的債務人為完成重整任務必然要聘請具有投行專業(yè)的財務顧問。

普通債權的強裁應堅持絕對優(yōu)先原則

許美征老師建議，破產(chǎn)法第八十七條（三）對普通債權的強裁條件必須改革，該法律未改正前，應上收強制批準權。

她表示，我國重整制度中的強制批準重整計劃的制度是從美國破產(chǎn)法引進的，美國破產(chǎn)法?1129?條關于重整計劃的批準有兩種情況： 一是正常批準，即1129條A款，該款是重整計劃已獲全體表決組通過，法院為批準重整計劃提出了十三條要求，其中第七條是“每一個受到損害但按重整計劃的每個組的每一個人獲得的清償比例不低于清算條件下的清償條件”，這個條件是法院在正常條件下批準重整計劃的底線。

二是強制批準，即1129?條B款，是重整計劃沒有得到所有的表決組通過，即遭到某些組的反對，法院要批準重整計劃，稱為強制批準，是非正常批準。對于強制批準，美國破產(chǎn)法要求遵守絕對優(yōu)先原則。絕對優(yōu)先原則是指順位在先的組別未獲全額清償之前，順位在后的組別不能獲得任何清償，如對表決未通過重整計劃的普通債權組進行強裁，依據(jù)絕對優(yōu)先原則：“該組應得到全額清償，或者清償順序在其后的出資人將不能得到任何財產(chǎn)。”

但是，我國破產(chǎn)法第八十七條（三）對普通債權的強裁條件是：“普通債權所獲得的清償比例不低于其在重整計劃案被提請批準時依照清算程序所能獲得的清償比例”即可強裁。

我國破產(chǎn)法第八十七條（三）對普通債權的強裁條件引用的不是美國破產(chǎn)法?1129?條?B?款，即強裁普通債權的條件應遵守絕對優(yōu)先原則；而是以美國1129條的A款，即正常條件下批準重整計劃的第（七）條，即清算程序獲得的清償比例作為強裁普通債權的條件。

我國破產(chǎn)法起草組，將普通債權的強裁條件應遵守絕對優(yōu)先原則改為清算程序下的清償率即可強裁，是違背強裁制度的原則。強裁制度的原則是：通過強裁使重整計劃獲得批準，以利于社會利益；同時又對強裁批準設置了嚴格的限制制度，即應當遵守絕對優(yōu)先原則，使債權人的利益得到最大的保護，從而將破產(chǎn)重整保護社會利益和最大限度保護債權人利益達到平衡和統(tǒng)一。

許美征老師認為，我國破產(chǎn)法起草組把強裁普通債權組的條件，由應遵守絕對優(yōu)先權改為獲清算程序下的清償率即可強裁普通債權，這使得普通債權得不到保護，造成實踐中強裁亂用，普通債權被任意削減而得不到保護，原因就在于此。

十年的重整實踐中，強裁被濫用，多少信貸資金在強裁制度下被砍了，而砍債保護的企業(yè)有的還是不應該保的過剩產(chǎn)能，甚至僵尸企業(yè)。因此，她建議，相關法律應盡快糾正，在法律未修改前，應把強裁的批準權上收到最高院及其巡回法庭，以避免錯誤法律造成的危害。破產(chǎn)法實施初期，當時規(guī)定強裁應由最高院批準。

（作者：21世紀經(jīng)濟報道記者 李玉敏 ）