作者簡介：王利明，中國人民大學法學院教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。文章來源：《環(huán)球法律評論》2020年第1期，轉(zhuǎn)自“環(huán)球法律評論”公號。注釋已略，引用請以原文為準。

摘要

最高人民法院近期頒布了《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，該 司法解釋界定了行政協(xié)議的概念和范圍。從具體內(nèi)容來看，解釋對行政協(xié)議的概念界定過于模糊和寬泛，不當擴張了行政協(xié)議的范圍，主體標準、目的標準和行政法上的權利義務關系等標準均難以成為行政協(xié)議的認定標準，應以非市場行為性作為識別行政協(xié)議的關鍵要素。同時，該解釋所列舉的礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議以及政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議本質(zhì)上屬于市場行為，應為民事合同的范疇。該解釋擴張了行政協(xié)議的范圍，不符合行政協(xié)議非市場行為性的本質(zhì)屬性，不符合物權法等相關立法的規(guī)定，也不利于相關糾紛的解決。因此，應從合同法規(guī)則的可適用性、交易安全與交易效率以及維護契約嚴肅性等角度再行考量行政協(xié)議的概念與范圍，以更好地實現(xiàn)行政協(xié)議的應有功能與作用，充分保障各方主體的合法權益。

一、問題的提出

近年來，全國各地人民法院受理的行政訴訟案件大幅增長，據(jù)統(tǒng)計，2016年全國法院共審結(jié)行政案件327429件，同比上升20%，結(jié)案率為84.63%，同比上升0.67個百分點。各類行政訴訟案件中，有相當一部分屬于行政協(xié)議案件，在中國裁判文書網(wǎng)中以“行政協(xié)”“行政合同”為主題詞進行檢索，共可檢索出 45487份裁判文書，“行政合同”也是“行政行為”之下的獨立的訴訟案由。但是在法律上究竟何為行政協(xié)議，其與民事合同的區(qū)別何在，對此類合同究竟應當適用何種法律規(guī)定，這些問題一直存在較大爭議。關于行政協(xié)議的類型，有學者對司法實踐中的相關判例進行實證分析后，發(fā)現(xiàn)實踐中認定的行政協(xié)議的范圍十分寬泛。也有學者認為，凡是政府參與訂立的協(xié)議，幾乎都可以納入行政協(xié)議的范疇。由于對行政協(xié)議的認定標準本身存在嚴重的爭議，在實踐中出現(xiàn)了不當擴大行政協(xié)議適用范圍的現(xiàn)象，一定程度上影響了交易安全與交易秩序。正是因為學界與司法實踐對行政協(xié)議范圍的認識不一致，因此，迫切需要準確界定行政協(xié)議的內(nèi)涵和范圍。

為適應這一需要，2019年11月27日，最高人民法院頒布了《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（下稱《解釋》），該司法解釋第1條對行政協(xié)議的概念進行了界定，即行政協(xié)議是“行政機關為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議”。同時，第2條對行政協(xié)議的類型進行了具體列舉，對于實踐中認定行政協(xié)議的范圍具有重要的指導意義。但從《解釋》的具體規(guī)定來看，其對行政協(xié)議概念的界定并不清晰，所列舉的行政協(xié)議的范圍也較為寬泛，這將使許多本應納入民事合同范圍的協(xié)議（如國有建設用地使用權出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議）被納入行政協(xié)議的范疇。這些合同并不符合行政協(xié)議的本質(zhì)屬性，將其作為行政協(xié)議容易導致行政權力對合同自由進行不當干預，損害相對人的利益，也不利于相關協(xié)議糾紛的解決。現(xiàn)實中，過度擴張行政協(xié)議的范圍，導致一些行政機關打著公共利益的名義任意解除合同、單方違約，并拒不承擔民事責任，嚴重破壞了合同嚴守原則，有害于交易安全和交易秩序。有鑒于此，筆者擬針對行政協(xié)議的范圍，就《解釋》的相關規(guī)定談一點粗淺的看法。

二、《解釋》認定標準的模糊性將不當擴張行政協(xié)議的范圍

所謂行政協(xié)議的范圍，是指哪些協(xié)議應當納入行政協(xié)議的范疇，顯然，行政協(xié)議范圍的界定是以行政協(xié)議的概念為基礎和前提的。協(xié)議又稱為“契約”（英文稱“Contract”，法文稱“Contrat”或“Pacte”，德文稱“Vertrag”或“Kontrakt”），特指當事人意思表示的合意。“合同”一詞傳統(tǒng)上是指民事合同，但自19世紀末以來，合同概念開始運用于行政法領域中，并產(chǎn)生了行政協(xié)議的概念。從比較法上來看，迄今為止各國并沒有就行政協(xié)議的概念和認定標準達成共識，例如，德國學者毛雷爾教授（Hart Maurer）指出，整體而言，行政協(xié)議的認定標準較為模糊，有必要以立法的方式明確規(guī)定行政協(xié)議的判斷標準。

《解釋》第1條對行政協(xié)議的概念作出了規(guī)定。依據(jù)該條規(guī)定，行政協(xié)議是行政機關實現(xiàn)行政管理或公共服務的目標，與其他主體（包括公民、法人或其他組織）訂立的、具有行政法上的權利義務內(nèi)容的協(xié)議，按照該司法解釋起草者的觀點，在依據(jù)該條認定某一協(xié)議是否屬于行政協(xié)議時，主要應從如下幾個方面予以判斷：一是主體要素，即協(xié)議的一方當事人應當是行政機關；二是目的要素，即行政機關訂立行政協(xié)議應當是為了實現(xiàn)公共服務或者行政管理目標；三是內(nèi)容要素，即協(xié)議的內(nèi)容必須具有行政法上的權利義務內(nèi)容；四是協(xié)議應當由雙方協(xié)商一致。從第1條所規(guī)定的行政協(xié)議的概念及其認定標準出發(fā)，第2條具體列舉了政府特許經(jīng)營協(xié)議，土地、房屋等征收征用補償協(xié)議，礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議以及政府與社會資本合作協(xié)議等行政協(xié)議類型。顯然，第1條關于行政協(xié)議認定標準的模糊性，導致第2條所列舉的行政協(xié)議的類型和范圍較為寬泛，將一些民事合同也納入到行政協(xié)議的范疇。尤其是第2條中使用了“其他行政協(xié)議”這一兜底條款，使行政協(xié)議的范圍具有開放性。在根據(jù)同類解釋規(guī)則確定該條所規(guī)定的“其他行政協(xié)議”的內(nèi)涵時，只要是與該條所列舉的前述協(xié)議具有同質(zhì)性，即可以納入行政協(xié)議的范疇，這就可能極大地擴張行政協(xié)議的范圍。所以，探討行政協(xié)議的認定標準，首先應當準確界定行政協(xié)議的概念。

（一）主體標準無法準確界定行政協(xié)議的概念

在《解釋》頒行前，我國有學者主張，區(qū)分行政協(xié)議與民事合同，首先要看一方合同當事人是否為行政機關，原則上只有行政機關才能成為行政協(xié)議的締約主體，凡是政府參與作為一方的協(xié)議都是行政協(xié)議。行政協(xié)議是行政機關作為一方當事人所訂立的，而且在行政協(xié)議中，行政機關是以國家權力主體的身份出現(xiàn)的。也就是說，行政機關在行使公權力時與人民之間保持了一種合作關系，選擇了一種契約的方式，從而盡量避免一種國家高權的單方命令。從比較法上來看，也有一些學者認為，凡立于上下秩序之高權關系締結(jié)的合同，均為行政合同。行政協(xié)議的一方當事人必須是行政機關，如果雙方均不是行政機關，則不能構(gòu)成行政協(xié)議，因此，要成立行政協(xié)議，具有優(yōu)勢地位的行政主體是不可缺少的。在我國司法實踐中，有的法院也采取了此種立場。例如，在 2017年河南太康縣案件中，最高人民法院指出，該案中所爭議的征用土地合同的各方主體均非行政機關，實際上不符合行政合同的基本要素。

筆者認為，主體標準難以成為行政協(xié)議的認定標準，不宜將行政機關參與訂立的協(xié)議都認定為行政協(xié)議，主要理由在于：一方面，其與《民法總則》關于國家機關法人作為特殊民事主體的規(guī)定是相矛盾的。行政機關的身份具有多重性，在不同的法律關系中，其具有不同的主體地位和身份。在行政機關行使行政職權時，其與行政相對人是單向度的行政管理關系，而在行政機關參與民事活動時，則其與對方當事人形成平等的民事主體關系。例如，政府機關經(jīng)常需要采購文具等辦公用品、建造和修繕房屋、簽訂用工合同、購買食品等，在這些法律關系中，政府顯然不是公權力的執(zhí)掌者、行政管理者，而是以與對方當事人完全平等的民事主體的身份參與民事活動，不能享有任何行政優(yōu)益權。既然《民法總則》第97條、第98條承認國家機關可以成為民事主體，則其就可以民事主體的身份參與民事活動，其中包括與其他民事主體訂立民事合同，這些合同都受合同法調(diào)整。因此，不宜將行政機關參與訂立的合同一概認定為行政協(xié)議。另一方面，如果將這些本屬于民事合同的合同關系均納入行政協(xié)議的范疇，并承認政府在這些協(xié)議中享有行政優(yōu)益權（如單方定價權、單方變更合同的權利、單方解除合同的權利、監(jiān)督權以及懲罰權等），將導致合同能否有效以及能否履行等完全取決于政府的意愿，顯然難以有效保障相對人的合法權益，也極不利于合同的嚴守。例如，土地使用權出讓合同成立后，因政府換屆導致“新官不理舊賬”，隨意否定合同效力，如果將此類合同認定為行政協(xié)議，將可能為政府拒絕履行合同提供依據(jù)。

當然，如果政府是以行政管理者的身份訂立有關行政權行使的合同，如行政監(jiān)管合同、稅收征管合同等，這些合同只不過是行政機關行使職權，從事行政行為的表現(xiàn)方式，而并不具有交易的屬性，因而不應歸入民事合同的范疇，可以通過制定單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整。但是，在此種情形下，主要應根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容界定其性質(zhì)，而不是根據(jù)其主體身份予以判斷。

（二）目的標準難以成為行政協(xié)議的認定標準

目的標準是比較法上較為流行的一種觀點，例如，德國學者泰廷格（Peter Tettinger）認為，行政協(xié)議本質(zhì)上還是以民事合同的方式而為之，只不過因為涉及規(guī)費等計算，必須要有公共性的考量，其實就是要考慮公益性的問題。在法國，公共利益標準極為流行，并以此作為判斷行政協(xié)議的重要標準，基于這一原因，法國法承認作為契約主體一方的行政機關享有相對強勢地片面變更甚至解除契約的權利，這也是法國行政契約法制的重要特征之一。關于公共利益的認定標準，法國法采“公共服務”說，即只要是為了公共服務目的而訂立的協(xié)議，都是行政協(xié)議。

我國也有觀點認為，行政協(xié)議應當具有實現(xiàn)社會公共利益或者行政管理目標的目的。否則不應納入行政協(xié)議的范疇。也有觀點認為，認定行政協(xié)議，要看該協(xié)議的目的是否是為了公共利益目的而訂立。只有行政機關為了公共利益目的訂立的協(xié)議才是行政協(xié)議，而行政機關為了自身需要而簽訂的協(xié)議則不屬于行政協(xié)議。在判斷行政協(xié)議是否是為了公共利益而訂立時，只要協(xié)議中出現(xiàn)了行政機關享有行政優(yōu)益權的條款，多數(shù)就可以推定其具有公共利益目的。在我國司法實踐相關案件中，最高人民法院也采取了此種立場。例如，在“黃某某、貴州省銅仁市碧江區(qū)人民政府房屋征收補償協(xié)議糾紛案”中，最高人民法院認為，一般而言，民事合同主體簽訂合同主要是為了自身利益，而行政機關簽 訂行政協(xié)議卻主要是為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標。不僅簽訂協(xié)議本身是實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標的方式，而且在履行協(xié)議過程中，行政機關也可根據(jù)合同簽訂目的而單方變更、解除協(xié)議，甚至可依法單方作出行政強制或行政處罰。在該案中，最高人民法院認為，以實現(xiàn)公共利益為目的不僅是認定行政協(xié)議的標準，也是認定行政機關是否享有行政優(yōu)益權的標準。再回到《解釋》，從第1條的規(guī)定來看，“實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”是認定行政協(xié)議的重要標準，這實際上是采納了公共利益標準。

筆者認為，行政機關訂立行政協(xié)議雖然有“實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”的目的，但不宜以此作為行政協(xié)議的認定標準，主要基于如下理由。

一方面，以是否為實現(xiàn)公共利益作為行政協(xié)議的認定標準，可能會不當擴張行政協(xié)議的范圍，導致大量的民事合同被認定為行政協(xié)議。公共利益是一個內(nèi)涵極為寬泛的概念，國有企業(yè)以國有財產(chǎn)為基礎所從事的交易，一定程度上都具有公共利益的屬性，將其認定為行政協(xié)議，顯然是不妥當?shù)?。即使就行政機關訂立的各類合同而言，如建筑施工合同、辦公設備采購合同、用工合同、租房合同等，這些合同本質(zhì)上都是為了保障行政機關的辦公條件，以維持行政機關的正常運作，為政府行使權力創(chuàng)造物質(zhì)條件，從而保障行政機關行政權的正當行使，都有利于“實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”，從而在一定程度上也 體現(xiàn)了公共利益。就土地使用權出讓合同等而言，其也有利于增進社會整體利益，改善環(huán)境和城市面貌，也體現(xiàn)了公共利益?？梢?，以是否為“實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”作為行政協(xié)議的認定標準，根本無法準確限定行政協(xié)議的范圍，也無法將行政協(xié)議與民事合同相區(qū)分，可能導致大量的民事合同被不當認定為行政協(xié)議，影響交易安全與交易秩序。

另一方面，“行政管理或者公共服務目標”的內(nèi)涵較為寬泛，外延也非常模糊，幾乎接近公共利益的內(nèi)涵，這顯然難以為行政協(xié)議的認定提供明確、具體的認定標準。在法律解釋學上，公共利益在性質(zhì)上屬于不確定概念，其在內(nèi)涵和外延上都具有廣泛、不確定性的特點，因此，以是否為實現(xiàn)公共利益作為行政協(xié)議的認定標準，完全交由法官自由裁量、自行確定，這顯然也給予法官過大的自由裁量權。

從實踐來看，以公共利益為由，單方解除合同的行為經(jīng)常出現(xiàn)，因此在不少案例中，法院都認為，行政機關不得以行使行政優(yōu)益權、維護公共利益為由，單方解除合同。這也從反面表明，不宜簡單地以是否具有“實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”作為行政協(xié)議的判斷標準。

（三）是否具有行政法上的權利義務內(nèi)容難以判斷

從《解釋》第1條規(guī)定來看，認定某一協(xié)議是否屬于行政協(xié)議時，還需要判斷該協(xié)議是否“具有行政法上權利義務內(nèi)容”。相對于前述主體標準和目的標準，內(nèi)容標準相對具體，能夠為行政協(xié)議的認定提供更為明確的標準。但問題在于，何為行政法上的權利義務內(nèi)容，該條并沒有作出規(guī)定。在司法實踐中，有的法院提出了一些行政法上權利義務的判斷標準，例如，在“四川省大英縣人民政府、大英縣永佳紙業(yè)有限公司鄉(xiāng)政府行政協(xié)議糾紛案”中，法院認為，對于行政法上的權利義務，大致可從三方面進行判斷：主要包括是否行使行政職權、履行行政職責；是否為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標；以及法律上或者在協(xié)議之中是否規(guī)定了行政機關的行政優(yōu)益權。其中，行使行政職權、履行行政職責以及行政機關具有行政優(yōu)益權構(gòu)成了行政協(xié)議標的及內(nèi)容，而是否屬于上述標的及內(nèi)容無法判斷時，還可以結(jié)合“實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標”這一目的要素進行判斷。

筆者認為，行政法上的權利義務關系的內(nèi)涵較為寬泛，無法成為識別行政協(xié)議的判斷標準，主要理由在于以下三方面。

第一，查找我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對行政協(xié)議中行政機關優(yōu)益權的規(guī)定極少，也就是說，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政機關無法普遍享有行政優(yōu)益權。所謂行政優(yōu)益權，是指國家為維護公共利益，保障行政主體職權的行使而賦予其職權上的優(yōu)益條件或者資格，如單方變更、解除協(xié)議的權利以及制裁權等。行政協(xié)議往往與行政優(yōu)益權聯(lián)系在一起，從比較法上看，在行政協(xié)議中，行政機關往往享有單方變更、解除協(xié)議的行政優(yōu)益權，也就是說，只要政府機關出于實現(xiàn)政府利益的目的，而且政府機關在作出終止合同的決定時是出于善意的，其就可以隨時變更或者終止合同，這類似于法國法上的行政優(yōu)益權。但我國現(xiàn)行立法并沒有明確使用這一概念，在現(xiàn)行立法中也極少對此作出規(guī)定?！冻擎?zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》第17條規(guī)定，土地使用者應按照土地使用權出讓合同和城市規(guī)劃，對土地進行開發(fā)、利用和經(jīng)營。未按照合同規(guī)定的期限和條件對土地進行開發(fā)、利用的，相關部門有權予以糾正、警告、罰款以及無償收回土地使用權等。如果將該條中的“無償收回”解釋為提前解除合同，則可以將其解釋為行政優(yōu)益權，但我國現(xiàn)行立法中的此類規(guī)定極少。嚴格地說，在國有土地轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)行政優(yōu)益權的規(guī)定，主要是因為國有土地管理部門具有雙重身份而決定的，其既代表國家行使國有土地使用權，同時其也是法律規(guī)定的國有土地管理人，當其行使行政優(yōu)益權時，其是以國有土地管理人的身份出現(xiàn)的。但這也不能否認，當其以民事主體身份簽訂合同時，該合同是民事合同屬性。

第二，即使法律規(guī)定了行政機關在一定條件下享有變更、解除合同的權利，同時法律也要求此類協(xié)議的簽訂和履行應當遵循民法的平等、自愿、有償?shù)仍瓌t。這也意味著，不能僅從行政機關是否享有變更、解除合同的權利而認定該協(xié)議是否為行政協(xié)議。例如，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第11條規(guī)定了土地使用權出讓合同訂立時所遵循的原則和主體要求。依據(jù)該條規(guī)定，國家土地管理部門作為合同當事人，由于其與對方訂立的合同本質(zhì)上仍然是民事合同，因此雙方法律地位是完全平等的，應遵循平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t。因此，即便在法律規(guī)定了行政優(yōu)益權的情形下，一些法院也認為，行政機關不得以行使行政優(yōu)益權為由隨意解除合同，而必須出于維護社會公共利益等目的，否則應當尊重合同的效力，嚴守合同。

第三，行政法上的權利義務并不等同于行政權的具體行使。行政法上的權利義務關系是比較寬泛的概念，其既包括行政機關與行政相對人在行政活動中所形成的權利義務關系，也包括在行政救濟與行政監(jiān)督等方面所產(chǎn)生的權利義務關系。有學者認為，在行政協(xié)議的訂立、履行以及終止等過程中，會有大量的行政法上的權利、義務穿插于其中。如果某協(xié)議只是涉及行政機關與相對人的權利義務關系，而不涉及行政權的行使，則不應當將其認定為行政協(xié)議。

由于行政法上的權利義務關系較為寬泛，難以為行政協(xié)議的判斷提供明確標準，因此，從前述案例可以看出，法院在認定某協(xié)議是否包含行政法上的權利義務關系時，還需要結(jié)合該協(xié)議是否涉及社會公共利益來考量，這實際上是混淆了內(nèi)容標準與前述目的標準。事實上，除典型的民事合同外，行政機關參與訂立的合同關系，很難完全排除其包含一定的行政法上的權利義務關系。這也意味著，以協(xié)議是否包含行政法上的權利義務關系作為行政協(xié)議的判斷標準，無法明確判斷其是否構(gòu)成行政協(xié)議，從而可能不當擴張行政協(xié)議的范圍。

（四）行政協(xié)議識別的關鍵因素：非市場行為性

合同作為當事人之間產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關系的協(xié)議，本質(zhì)上是一種交易的產(chǎn)物，正如馬克思所指出的，這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關系，后來獲得了契約這樣的法律形式。行政協(xié)議不同于一般的民事合同之處就在于，其本質(zhì)上不是一種交易的產(chǎn)物，而具有非市場性，這也是其應與一般民事合同相區(qū)別，而需要在法律上單獨規(guī)定的原因所在。

筆者認為，行政協(xié)議與民事合同最大的區(qū)別在于，當行政機關以公權力行使者的身份與相對人訂立合同時，其本質(zhì)上并不是一種市場交易行為，而仍然是一種行政權的行使方式。例如，就政府特許經(jīng)營協(xié)議而言，其本質(zhì)上是政府行使行政權的一種方式；再如，就土地、房屋等征收征用補償協(xié)議而言，其屬于政府行使征收權、征用權的必要環(huán)節(jié)，是政府征收權、征用權的組成部分。此類協(xié)議雖然也披上了協(xié)議的外衣，在當事人之間形成了一種看似平等的法律關系，但其并不是按照等價交易的方式進行的市場交易行為，而是行政權的行使方式，是一種替代行政行為，無法完全適用民法的等價交換、公平等原則。一般而言，行政機關訂立行政協(xié)議是為了實現(xiàn)某種特定的社會管理目標，正如馬克思所指出的，“行政是國家的組織活動”。這正確地揭示了行政活動的性質(zhì)，說明它最直接地體現(xiàn)著國家職能的行使。正是因為其本質(zhì)上是一種非市場行為，而仍然是以實現(xiàn)行政目標為訂約目的，因此，政府一方基于行政目標實現(xiàn)的現(xiàn)實需要，而享有單方定價權、選擇合同相對人的權利、合同解除權、違約懲罰權等。

如果行政機關雖然也在一定程度上以追求公益為目的而訂立協(xié)議，但如果該協(xié)議本質(zhì)上是一種市場行為，當事人按照等價交換的原則進行交易，并遵循市場的基本法則，任何一方都不享有優(yōu)先于另一方的權利，任何一方違反合同，都應當承擔民事責任，則此種協(xié)議在性質(zhì)上應當屬于民事合同。也就是說，在市場關系中，各類交易無論是發(fā)生在自然人之間、自然人與法人之間、還是法人與法人之間，無論此種交易關系的客體是國家和集體所有的財產(chǎn)，還是個人財產(chǎn)，只要發(fā)生在平等主體之間的交易關系，均應屬于民事合同范疇，應受合同法調(diào)整，并遵循合同法的基本原則和準則，不存在一方凌駕于另一方或優(yōu)越于另一方的情況。恰是基于雙方法律地位的平等，雙方當事人才得以享有平等協(xié)商的權利和空間，更為重要的是，一方無權對另一方發(fā)出強制性命令或指示。此類協(xié)議中，當事人應當依法享有充分的合同自由，當事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展，社會財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經(jīng)濟條件下交易關系發(fā)展的基礎和必備條件。

非市場行為性標準符合行政協(xié)議替代行政行為的性質(zhì)。行政協(xié)議在性質(zhì)上屬于替代行政行為，行政協(xié)議本質(zhì)上是行政機關行使行政職權的一種方式，是行政機關履行職責的一種手段和方式，具有非市場行為性。“行政合同是直接執(zhí)行公務的活動，而非單純私人間事務之處置”，其內(nèi)容是設定行政權利義務關系。毛雷爾認為，如果行政機關的行為是依據(jù)特定的法律規(guī)定而實施的，則應當依據(jù)該法律規(guī)定確定該行為的性質(zhì)，在缺乏法律規(guī)定時，則應當依據(jù)該行為的所處的體系脈絡以及該行為的目標確定該行為的性質(zhì)。易普森（Joerg Ipsen）和科赫（Thorsten Koch）認為，行政協(xié)議本質(zhì)上是行政機關所采取的行政行為，只不過該行政行為采取的是一種合同的方式。由于行政協(xié)議在外觀上表現(xiàn)為行政機關因行使行政權而訂立的協(xié)議，因此，我國有學者認為，行政協(xié)議本質(zhì)上屬于行政行為。例如，政府就授予特許經(jīng)營權與申請人達成合意，授權行為本身就體現(xiàn)為一種行政行為。在某些情形下，行政協(xié)議的內(nèi)容即表現(xiàn)為替代行政行為。例如，行政機關原本要作出行政處罰，作為對行政行為的替代，行政機關也可以與相對人達成和解協(xié)議，訂立該和解協(xié)議本質(zhì)上也是行政機關行使職權的體現(xiàn)，而不是一種市場活動。

非市場行為性標準符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定。一方面，此種標準可與《民法總則》第97條的規(guī)定保持一致。根據(jù)該條規(guī)定，行政機關作為機關法人，可以“從事為履行職能所需要的民事活動”，也就是說，在行政機關以機關法人的身份從事為履行職能所需要的民事活動時，其所訂立的協(xié)議應當屬于民事合同。按照反面解釋規(guī)則，如果行政機關所從事的并非民事活動，而是從事為履行職能所需要的行政活動，則屬于非市場活動，不應當屬于民事合同，而應當屬于行政協(xié)議的范疇。問題在于，何為“從事為履行職能所需要的民事活動”？一般認為，行政機關所從事的民事活動的范圍是受到限制的，即應當是指為了更好地履行其行政職能而有必要從事房屋建造和修繕、辦公用品采購、購買食品等必要的民事活動，但不得從事經(jīng)營性的活動以及設立擔保等與其履行行政職能無關的活動，此類民事活動本質(zhì)上是一種市場行為?？梢?，在行政機關從事市場活動時，其所訂立的協(xié)議應當屬于民事合同，行政機關在從事行政活動過程中所訂立的協(xié)議，則應當屬于行政協(xié)議。另一方面，此種標準也符合《行政訴訟法》的規(guī)定，從該法第12條第1款第11項的規(guī)定來看，其雖然沒有明確界定行政協(xié)議的內(nèi)涵和判斷標準，但從所列舉的政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議來看，其本質(zhì)上是行政機關行使行政審批權、征收權等行政職權的一種方式。在此類協(xié)議中，行政機關并不是按照等價交換的原則而訂立合同，其本質(zhì)上是一種非市場行為。在我國司法實踐中，法院也認為，行政機關訂立行政協(xié)議并不是從事市場交易行為，而是行使行政職權的重要方式。例如，在“香港斯托爾實業(yè)（集團）有限公司案”中，法院對涉案協(xié)議中可解釋為“行政法上的權利義務內(nèi)容”等進行了列舉，包括行政主體承諾的給予政策優(yōu)惠、提供協(xié)助辦理行政手續(xù)等相關行政職權內(nèi)容，法院認為，這些權利義務雖然有部分民事權利義務性質(zhì)，但更多約定涉及相關政府部門的行政職權，并且受相關行政法律規(guī)范調(diào)整，具有明顯的行政法上的權利義務特征。

可見，對行政機關作為一方當事人而訂立的協(xié)議而言，應當以其是否具有非市場行為性作為判斷其是否屬于行政協(xié)議的標準，也就是說，如果該協(xié)議具有非市場行為性，則應當屬于行政協(xié)議，反之，則應當屬于民事合同。據(jù)此，行政機關以主體身份所訂立的合同主要可以分為如下兩類：一是行政機關以機關法人的身份與其他主體之間訂立的民事合同，此類合同在內(nèi)容上完全是民事權利義務關系。例如，行政機關與其他法人和自然人之間訂立的建筑施工合同、辦公設備修繕合同、物業(yè)服務合同等。在這一類合同中，雖然有行政機關參與，但行政機關的身份與一般的民事主體并無差異，此類合同本質(zhì)上是行政機關所從事的一種市場行為。二是行政機關以行政管理主體身份訂立的、以行政權力行使為內(nèi)容的合同，此類協(xié)議在性質(zhì)上屬于行政協(xié)議。行政協(xié)議具有不同于民事合同的特殊性，其是行政機關行使行政職權的一種替代方式，而非一種市場行為。前一種合同屬于民事合同的范疇，而后一種協(xié)議則屬于行政協(xié)議的范疇。就《解釋》第2條所規(guī)定的政府特許經(jīng)營協(xié)議，土地、房屋等征收征用補償協(xié)議而言，應當屬于前述第二種協(xié)議類型，該條所規(guī)定的礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，則應當屬于前述第一種類型的合同關系，即民事合同。

需要指出的是，《解釋》第2條在列舉行政協(xié)議的類型時，還采用了“其他行政協(xié)議”這一兜底表述，保持了行政協(xié)議類型范圍的開放性，司法實踐中在判斷某種協(xié)議是否屬于行政協(xié)議時，需要對該兜底規(guī)定進行解釋。從《解釋》第1條的規(guī)定來看，其關于行政協(xié)議概念的界定較為模糊，如果通過該條規(guī)定解釋第2條中的兜底規(guī)定，顯然過于寬泛，不利于限定行政協(xié)議的范圍。筆者認為，應當按照非市場行為性的標準對其進行解釋，也就是說，如果某協(xié)議本質(zhì)上是行政機關行使職權的一種方式，并非一種市場交易行為，則可以將其認定為行政協(xié)議，否則，一般應當將其認定為民事合同。

三、《解釋》過度擴張行政協(xié)議范圍可能引發(fā)的問題

應當看到，行政協(xié)議是19世紀末、20世紀以來產(chǎn)生的概念，在這一時期，由于國家干預經(jīng)濟的加強，傳統(tǒng)的私法中滲入了公法因素，出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象，公法中的義務介入到私法領域中去，對民事權利構(gòu)成了一定限制，有學者認為，公法和私法已發(fā)生部分融合，也不應再區(qū)分公法與私法，民法即私法的觀點已難成立。行政協(xié)議事實上就是以私法的工具實現(xiàn)公法的目標，行政協(xié)議本質(zhì)上仍然是基于私法而形成的制度安排。從比較法上看，兩大法系都承認了行政協(xié)議的概念，注重通過采用包括行政協(xié)議在內(nèi)的多種方式實現(xiàn)行政目標，而且兩大法系也都強化了對行政協(xié)議的管理，對行政協(xié)議的管理甚至已經(jīng)成為政府購買公共服務的核心內(nèi)容。當然，兩大法系在行政協(xié)議的調(diào)整方面也存在一定區(qū)別，大陸法系更加注重行政優(yōu)益權的設定，而美國法就行政協(xié)議設置了許多特殊的規(guī)則，更加注重通過訴訟方式解決行政協(xié)議糾紛。

行政協(xié)議的產(chǎn)生與發(fā)展，使行政法具有了獨特的功能。沃勒拉斯（Maximilian Wallerath）認為，行政協(xié)議制度的產(chǎn)生實際上是行政現(xiàn)代化的手段之一，涉及近幾十年來西方社會所推行的公共行政改革。具體而言，一是緩和強制性的功能。行政協(xié)議有利于緩和單方行政行為的強制性，更好地實現(xiàn)行政目標。行政行為的單方性、強制性可能造成民眾消極的不合作，并不利于相關行政事務的開展，而借助行政協(xié)議制度，則可以有效緩解行政行為單方性、強制性所帶來的問題，尤其是在相關行政事務需要民眾協(xié)力配合的情形，如土地征收、環(huán)保等情形，行政協(xié)議更有利于行政活動目標的實現(xiàn)。二是吸收相對人充分參與功能。在行政協(xié)議中，行政相對人可以積極參與到行政協(xié)議內(nèi)容的確定之中，從而充分表達自己的意見與主張，因此相較于單方行政行為而言，相對人的權益可以獲得更多保護，行政機關的權力可以得到有效的限制。三是體現(xiàn)行政相對人意愿的功能。在許多領域，單方的行政行為越來越多地被行政協(xié)議所取代，這也對行政管理的方式產(chǎn)生了一定的影響，傳統(tǒng)的行政管理方式主要是行政命令，而行政機關現(xiàn)在則越來越多地與行政相對人之間通過協(xié)議的方式進行合作。四是平衡各方利益的功能。通過行政協(xié)議的方式，行政機關與行政相對人之間都可以參與到行政行為之中，行政征收的補償協(xié)議最充分地反映了行政協(xié)議的這一功能，在征收協(xié)議的內(nèi)容確定中，各方當事人的參與保證了各方利益得到更為平衡地實現(xiàn)。正如毛雷爾所指出的，當今社會生活復雜，造成“不只人民依賴行政，行政亦依賴人民”的結(jié)果，行政協(xié)議能夠應對復雜的社會生活，提供多種不同的解決方案，從而有效平衡各方利益，從而達成各方都滿意的最適合的解決方案。五是組織協(xié)調(diào)功能。通過行政協(xié)議，行政機關內(nèi)部的權利行使范圍和權責可以獲得明晰，也可以加強不同行政機關的工作溝通與聯(lián)系，從而在行政機關內(nèi)部發(fā)揮組織協(xié)調(diào)的功能，確保行政效率的提升。

行政協(xié)議的產(chǎn)生表明，現(xiàn)代法大量出現(xiàn)了從強制法向任意法的發(fā)展，這就是契約精神的體現(xiàn)。從某種意義上說，行政協(xié)議的發(fā)展實際上是政府職能轉(zhuǎn)化以及政府權力行使方式的改變。這就是說，從“全能政府”向“有限政府”轉(zhuǎn)化，政府權力行使中需要充分考慮行政相對人意愿因素。因此，在現(xiàn)代社會，政府越來越多地注重采用行政合同的方式來行使行政權力，其不僅適用于行政機關內(nèi)部以及行政機關之間，而且也大量適用于行政機關與個人之間。當然，行政協(xié)議雖然是行政機關與相對人所達成的協(xié)議，但由于行政機關訂立行政協(xié)議并不是一種市場行為，因此，協(xié)議雙方當事人的關系并不是民事權利義務關系，而是行政上的權利義務。行政協(xié)議概念的產(chǎn)生，也使得行政手段更為多元化，行政也并不再僅僅是一種消極行政，而轉(zhuǎn)化為一種給付行政，這在客觀上也要求行政機關采用更為多元化的方式和手段實現(xiàn)其行政目標。

在我國，從提高行政效率，實現(xiàn)社會治理方式的多元化，更好地實現(xiàn)治理等目的出發(fā)，確有必要在法律上確認行政協(xié)議的概念，并對其進行規(guī)范。然而，上述功能的發(fā)揮是對行政協(xié)議進行準確定位為前提的，如果不當擴張行政協(xié)議的范圍，將可能為行政權不當介入市場交易提供制度空間，影響交易安全與交易秩序，并引發(fā)法律關系的紊亂，難以有效發(fā)揮行政協(xié)議的功能。從《解釋》第1條、第2條可以看出，其所規(guī)定的行政協(xié)議認定標準較為模糊，并擴張了行政協(xié)議的范圍，此種做法并不符合行政協(xié)議的本質(zhì)屬性，也不利于相關協(xié)議糾紛的解決，具體包括以下理由。

（一）擴張行政協(xié)議的范圍并不符合行政協(xié)議的本質(zhì)屬性

行政協(xié)議本質(zhì)上是一種非市場行為，相對人在與行政機關達成協(xié)議時，也并不是為了進行完全公平的、等價有償?shù)氖袌鼋灰?，因此，在確定行政協(xié)議的范圍時，不應當將一些原本屬于自愿交易的民事合同納入其中，否則就混淆了行政法律關系與民事法律關系。

行政協(xié)議與民事合同不同，民事合同是當事人私法自治的工具，這也意味著，只要不違反法律的強制性規(guī)定以及公序良俗，當事人原則上可以按照自己的意愿選擇合同相對人，可以自由約定合同的內(nèi)容，選擇合同的訂立方式。而行政協(xié)議雖然也包含一定的私法自治的因素，但其本質(zhì)上是一種替代行政行為，是行政權力行使的一種方式，因此，其本質(zhì)上是行政法律關系。例如，在法國法中，雖然行政協(xié)議也被冠以協(xié)議之名，但其在產(chǎn)生之初只是被視為一種實現(xiàn)良好公共服務的合作機制，而沒有被當作一種意思自治的工具，行政協(xié)議也有獨立的法律規(guī)則，其不同于私法規(guī)則；而且由于行政協(xié)議中同時包含客觀要素與主觀要素，行政機關可以單方變更行政協(xié)議的客觀內(nèi)容。也就是說，只要某個協(xié)議被認定為行政協(xié)議，不論當事人是否在協(xié)議中約定了行政優(yōu)益權，行政機關均享有行政優(yōu)益權。由于行政協(xié)議是行政權力行使的一種方式，如果擴張行政協(xié)議的范圍，則可能會將一些本來屬于傳統(tǒng)民事合同的協(xié)議不當納入行政協(xié)議的范疇，這也不符合行政協(xié)議的本質(zhì)屬性。

從《解釋》第2條的規(guī)定來看，其將國有自然資源使用權出讓協(xié)議以及政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議也納入行政協(xié)議的范疇，但事實上，此類協(xié)議本質(zhì)上是當事人之間的自愿交易，是一種市場行為，應當屬于民事合同，不宜將其納入行政協(xié)議的范疇。

（二）擴張行政協(xié)議的范圍并不符合國有土地及其他自然資源制度改革的目標

我國在公有制的基礎上發(fā)展市場經(jīng)濟，是人類歷史上前所未有的一項創(chuàng)舉，“土地是財富之母”，要發(fā)展市場經(jīng)濟，就必須使土地等重要的自然資源進入市場，這就需要建立和完善國有土地等自然資源有償使用制度，以充分發(fā)揮土地等國有自然資源的經(jīng)濟效用。我國自然資源改革的重要目標是充分發(fā)揮全民所有的自然資源的效用，改革的方向是建立自然資源市場體系，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，并在明確自然資源權屬的前提下，擴大自然資源有償使用制度的范圍，構(gòu)建完善的自然資源市場配置制度?？梢?，我國自然資源改革的總體目標是發(fā)揮市場在自然資源配置中的作用，而不是要使政府在自然資源配置中發(fā)揮決定性作用，因此，對國有自然資源使用權出讓協(xié)議而言，核心應當是將其定位為一種市場行為，而不是一種行政管理手段。既然是市場行為，就應當屬于民事合同的范疇。而按照《解釋》第2條的規(guī)定，礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議在性質(zhì)上屬于行政協(xié)議，這顯然是將國有自然資源使用權出讓行為界定為一種為“實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”的行政行為，這顯然不符合我國國有土地等自然資源制度改革的目標和方向。

筆者認為，國有土地使用權等自然資源出讓合同確實具有行政因素，比如在發(fā)生爭議時國家土地管理部門作為出讓方可以直接依據(jù)法律規(guī)定對受讓方實施行政制裁；同時，在合同訂立后，出讓方有權監(jiān)督受讓人依據(jù)合同規(guī)定的目的使用土地等。但國有土地使用權出讓合同仍然是民事合同而非行政合同，主要理由在于：一方面，過分強調(diào)土地管理部門在出讓國有土地使用權過程中的主權者身份，勢必會混淆土地出讓與劃撥之間的關系，也不能充分發(fā)揮出讓合同在國有土地管理中的作用。從單純行政劃撥方式轉(zhuǎn)向出讓等方式，是有效、合理地利用土地并促進市場經(jīng)濟發(fā)展的重要步驟。而土地使用權出讓不同于行政劃撥，在于前一種關系中，國家土地管理部門不是以行政管理者而是以合同當事人的身份出現(xiàn)的。當然，在土地使用權出讓以后，國家仍然有權監(jiān)督土地的使用情況。但這些權利乃是土地所有權的體現(xiàn)，而并不是行政權力的運用。另一方面，國家土地管理部門收取土地出讓金的行為本質(zhì)上也不是行政管理手段，出讓金事實上是土地使用權作為一種商品的價格。如果將土地出讓金視為一種管理手段，其數(shù)額完全由土地管理部門來決定，則根本不可能真正實現(xiàn)土地使用權制度的改革。相應地，土地使用權也不可能真正進入市場進行交易，也無法發(fā)揮土地的效益，國家也難以通過轉(zhuǎn)讓獲取應有收益，甚至有可能會助長管理部門的腐敗行為?？傊恋厥褂脵嗪贤⒎鞘切姓贤?，而是民事合同。

（三）擴張行政協(xié)議的范圍并不利于相關協(xié)議糾紛的解決

在行政機關一方違反行政協(xié)議時，相對人尚可以通過行政訴訟的方式主張權利，但如果行政相對人違反協(xié)議，則行政機關很難通過行政訴訟程序?qū)ο鄬θ颂崞鹪V訟。從《行政訴訟法》第12條的規(guī)定來看，行政訴訟的受案范圍僅限于行政相對人對行政機關行政行為所提起的訴訟，行政機關不能對行政相對人提起行政訴訟。而且從該條第1款第11項規(guī)定來看，即便就行政協(xié)議糾紛而言，能夠提起行政訴訟的也僅限于公民、法人和其他組織一方?！督忉尅芬膊扇×舜朔N立場，依據(jù)第4條和第6條的規(guī)定，在當事人就行政協(xié)議發(fā)生糾紛后，公民、法人或其他組織可以原告的身份提起行政訴訟，而作為被告的行政機關不得就行政協(xié)議提起反訴，這實際上也是將能夠提起行政訴訟的主體限于公民、法人和其他組織一方。因此，通過行政訴訟程序解決行政協(xié)議糾紛，將難以解決所有類型的行政協(xié)議糾紛。例如，在國有土地使用權出讓中，經(jīng)常發(fā)生受讓土地使用權的一方遲延付款，或者未按照合同約定使用國有土地，出現(xiàn)這些糾紛時，傳統(tǒng)上都是將其作為民事合同解決。例如，在“農(nóng)安縣國土資源局訴農(nóng)安縣明佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設用地使用權出讓合同糾紛案”中，法院認為，“原、被告在平等自愿基礎上簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》，不違反法律規(guī)定，合同合法有效。原告已依約履行合同約定交付土地的義務，被告未完全履行合同約定履行支付土地出讓金義務，已構(gòu)成違約，應承擔違約責任”。而一旦將該協(xié)議作為行政協(xié)議，這就在法律上遇到障礙，國有土地出讓一方無法在法院提起訴訟，這將導致這些合同發(fā)生糾紛后，如果行政機關無法以原告身份起訴，則難以通過訴訟解決糾紛，甚至可能鼓勵相對方違約。

四、《解釋》列舉的部分行政協(xié)議并沒有超出民事合同的范疇

在傳統(tǒng)的公私法二元區(qū)分的模式下，從理論上區(qū)分民事合同與行政協(xié)議是相對容易的，但現(xiàn)代社會，隨著行政權行使方式的多樣化，特別是大量借助了行政協(xié)議的方式，合同作為一種法律工具，其不僅適用于私法領域，同時也成為一種越來越重要的行政權行使方式，這在一定程度上導致了公法與私法界限的模糊。甚至有學者認為，行政協(xié)議與一般的民事合同之間并沒有本質(zhì)區(qū)別。盡管如此，筆者認為，凡是反映市場交易行為、以確定民事權利和義務為內(nèi)容的協(xié)議，均可納入民事合同的范疇。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但由于其并非市場行為的表現(xiàn)形式，因此本質(zhì)上并不是民事合同。民事合同是平等主體之間訂立的有關民事權利義務關系的協(xié)議，遵循私法自治原則，而行政協(xié)議是行政機關依法行使職權所締結(jié)的協(xié)議，應當遵循依法行政原則。

只有在區(qū)分民事合同與行政協(xié)議的基礎上，才能準確界定行政協(xié)議的范圍。關于行政協(xié)議的具體類型，《解釋》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；（五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議；（六）其他行政協(xié)議?！睆脑摋l規(guī)定來看，其雖然列舉了多種行政協(xié)議類型，但其中的部分協(xié)議類型如礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，并沒有超出民事合同的范疇，其在性質(zhì)上仍然屬于民事合同。這首先是因為，此類協(xié)議在性質(zhì)上是一種市場行為，是一種交易關系，不宜將其納入行政協(xié)議的范疇，正是因為此類協(xié)議是一種交易關系，其與作為非交易關系的行政協(xié)議的區(qū)別表現(xiàn)在如下方面。

（一）當事人的地位具有平等性

行政機關在與相對人訂立此類協(xié)議時，其與相對人的法律地位是平等的，這也意味著當事人是按照平等、自愿、等價有償?shù)脑瓌t進行交易，符合民事合同的本質(zhì)特征。在此類交易中，行政機關訂立協(xié)議的行為并不是履行行政職責的行為，而是一種市場行為，此類協(xié)議也應當屬于民事合同，合同法有關平等原則及合同成立、生效、變更、違約責任等相關規(guī)則，也都應當可以適用于此類協(xié)議。這顯然是與行政協(xié)議相區(qū)別的。行政協(xié)議是合同概念在公法領域運用的結(jié)果，其雖然名義上是合同，但本質(zhì)上并不是一種市場行為，行政機關訂立協(xié)議的行為本質(zhì)上是行使行政職權的一種方式，這也意味著，在行政協(xié)議中，當事人的法律地位并不是完全平等的。例如，在政府特許經(jīng)營協(xié)議中，受許人取得相關的權利需要經(jīng)過政府的審批，而且應當受政府的監(jiān)督，很難說在此類協(xié)議中當事人的法律地位是完全平等的。再如，就征收補償協(xié)議而言，行政機關作出征收決定，這是其行使行政權的體現(xiàn)，行政機關在作出征收決定以后，需要對相對人進行補償，行政機關在與相對人達成補償協(xié)議時，雖然也需要尊重相對人的意愿，但征收補償協(xié)議是行政機關征收行為的組成部分，很難將其認定為平等主體的當事人之間的關系。

需要探討的是，根據(jù)有關法律的規(guī)定，在國有土地使用權出讓合同中，行政機關享有監(jiān)督權。例如，在國有土地使用權人不按法律規(guī)定或合同約定使用土地時，國家可以給予警告甚至無償收回土地，這是否意味著合同雙方當事人的地位不平等？筆者認為，在此類合同中，行政機關一方享有監(jiān)督權并不影響該合同的民事合同屬性，如前所述，在國有土地使用權出讓合同中，行政機關一方的身份具有雙重性，其既代表國家行使國有土地使用權，此時其與相對人是平等的民事主體，所簽訂的國有土地使用權出讓合同也是民事合同；同時，行政機關也是國有土地的管理者，其依法所享有的監(jiān)督權、提前收回土地權等，是其依據(jù)國有土地管理者身份所享有的權力，并不影響國有土地使用權出讓合同本質(zhì)上是民事合同的屬性。

（二）符合物權法等相關立法的規(guī)定

我國《物權法》等法律已經(jīng)明確規(guī)定，國有土地等自然資源使用權出讓合同在性質(zhì)上屬于民事合同，該法第137條第1款規(guī)定，“設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式”。顯然，《物權法》已經(jīng)對國有建設用地使用權出讓合同作出了規(guī)定，該法第138條要求采取招標、拍賣、協(xié)議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同，該條第2款還具體規(guī)定了國有建設用地使用權出讓合同通常應包括的條款。該法第123條規(guī)定，“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利受法律保護?！币罁?jù)上述規(guī)定，有關礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議應當屬于民事合同。

應當看到，行政協(xié)議的訂立、履行、終止等涉及行為合法性的問題，也就是說，行政行為的合法性將直接影響行政協(xié)議的效力、履行等。有觀點認為，“如果將國有資源的出讓行為納入民事合同來調(diào)整，實際上將事實行政管理權的行為演變?yōu)橐环N當事人意思自治的民事法律行為，將國有資產(chǎn)的管理人與所有人的職能高度混同，逃避了國有資產(chǎn)在合同自由的掩蓋下悄悄流失，同時也會加劇腐敗叢生、土地市場混亂之局面?！卑凑者@一觀點，擴大行政協(xié)議的范圍有利于審查行政協(xié)議中官員是否有受賄行為，一旦存在此類行為，就應當將其作為無效合同對待。筆者認為，對此不可一概而論。一方面，在行政機關工作人員存在不法行為時，應當區(qū)分該行為的對內(nèi)效力與對外效力，行政機關人員實施不法行為時，其對內(nèi)雖然應當承擔行政責任，但不能當然將行政機關人員的違法行為等同于行政機關的行為違法，因為行政機關行為具有很強的程序性特點，在行政機關行為符合法定程序的情形下，僅因個別工作人員的行為違法就認定行政協(xié)議無效，也不利于保護相對人的合理信賴。因此，行政機關人員個人違法并不當然導致行政協(xié)議無效。同時，行政機關人員是否違法，法院也難以直接認定，而應當由相關部門進行調(diào)查。另一方面，在行政合同中，確實存在行政機關人員因為腐敗收受賄賂、利益輸送等而壓低國有資產(chǎn)價格，賤賣高買造成國有資產(chǎn)流失等情況，但能否一概認定此類合同無效呢？筆者認為，這要看該協(xié)議是否存在合同效力瑕疵的原因，如果合同的訂立確實是顯失公平，就可以根據(jù)民法關于顯失公平的規(guī)定變更或者撤銷合同，這也可以阻止國有資產(chǎn)的流失，但不能因為只要出現(xiàn)腐敗，就否定合同的效力。此外，在行政機關人員違法時，一概認定行政協(xié)議無效也是難以成立的，因為行政機關在訂立合同時，也會有內(nèi)部的決策機制和追責機制，不能把內(nèi)部決策失靈的后果由相對人承擔，否則可能導致交易安全和交易秩序的損害。從實踐來看，許多合同都是因為政府認為存在腐敗行為而否定合同的效力。

當然，筆者認為，不能一概以行政行為不合法為由否定行政協(xié)議的效力，但行政行為的合法性也會對行政協(xié)議的效力產(chǎn)生一定影響。依據(jù)《解釋》第10條、第11條的規(guī)定，行政機關對自己行政行為的合法性負有舉證責任，法院在審理行政協(xié)議案件時，也需要對行政行為的合法性進行審查。可見，行政行為的合法性將影響行政協(xié)議的效力，也就是說，如果行政機關在訂立行政協(xié)議的權限、程序等方面存在瑕疵，將會影響行政協(xié)議的效力，因此，擴大行政協(xié)議的范圍，將使大量行政機關參與訂立的協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)，這勢必影響交易安全與交易效率。

（三）合同法規(guī)則的可適用性

《解釋》第2條所列舉的礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議的訂立、價款、履行以及糾紛解決等方面，均應當適用合同法的相關規(guī)則，這顯然不同于行政協(xié)議，具體分析如下。

一是就合同的訂立而言，即使行政協(xié)議可能通過招投標等方式進行，但是最終仍要經(jīng)過要約承諾等過程才能被訂立。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第12條的規(guī)定，土地使用權的出讓，可以采取拍賣、招標或協(xié)議的方式。而在采取拍賣、招標的方式下，實際上就是要運用公開競價的方法將土地使用權轉(zhuǎn)讓給他人。在這些活動中，國家土地管理部門當然應以民事主體的身份出現(xiàn)，否則，拍賣、招標等活動根本不可能進行。

二是合同價款等必須由當事人協(xié)商確定。例如，建設用地使用權的出讓條款，不能由政府一方單獨確定，而需要通過市場競價的方式確定出讓金數(shù)額。

三是合同的變更和解除必須由當事人達成合意，任何一方在欠缺法律依據(jù)和合同約定的情況下，不得變更或解除合同。而在行政協(xié)議中，卻往往賦予行政機關單方變更或解除協(xié)議的權利，這種權利在民事合同中，除非經(jīng)由當事人約定，一般并不存在。

四是履行抗辯權的適用。如果作為政府一方拒不履行合同中的主給付義務，且雙方的給付沒有先后順序，那么合同另一方當事人可以行使同時履行抗辯權，如果履行義務具有先后順序，則雙方均可以行使先履行抗辯權或后履行抗辯權。

五是違約責任的承擔。在行政協(xié)議中，作為行政主體，行政機關一方享有單方的懲罰權，但是作為民事合同，當事人只能依據(jù)合同法的規(guī)定，請求對方承擔相應的違約責任。一旦作為合同一方當事人的行政機關違約，相對人就可以請求其承擔違約責任。

六是關于糾紛的解決方式。就此類合同糾紛的解決而言，相對人在與行政機關訂立協(xié)議時，如果能夠就協(xié)議的內(nèi)容等作出約定，其原則上也應當可以與行政機關約定糾紛解決的方式。如果將其界定為行政協(xié)議，則當事人可能無法選擇糾紛解決的方式。而對民事合同而言，當事人可以通過訴訟的方式解決，也可以通過仲裁的方式解決。因此，將此類合同界定為民事合同，也更有利于尊重當事人在合同訂立、履行以及糾紛解決等方面的合同自由，更符合私法自治原則。

（四）維護契約嚴肅性

合同嚴守是交易秩序的基本保障。如果將此類協(xié)議界定為民事合同，有利于維護契約的神圣性，督促當事人按照約定履行協(xié)議。一方面，如前所述，行政協(xié)議是與行政優(yōu)益權聯(lián)系在一起的，如果擴張行政優(yōu)益權的適用范圍，允許行政機關單方變更或者解除合同，則會影響合同關系的穩(wěn)定，不利于維護契約的神圣性。從實踐來看，政府違反行政協(xié)議的現(xiàn)象時有發(fā)生，如“新官不認舊賬”、因政府換屆導致違約等，一些政府甚至以行使行政優(yōu)益權為由，單方面變更、解除合同，又不能給予合同另一方足夠的補償，這顯然不利于保護相對人的利益。另一方面，如果將上述協(xié)議都認定為行政協(xié)議，則在行政機關一方違反協(xié)議時，相對人能否獲得救濟，還取決于相關行政行為是否具有合法性。關于行政協(xié)議中行政行為合法性的證明，《解釋》第10條第1款規(guī)定，行政機關作為被告，應對自己是否具有法定職權、是否履行法定程序與法定職責，以及是否就行政協(xié)議的訂立、履行、變更和解除等行為具有合法性等承擔舉證責任。從該條規(guī)定來看，行政行為的合法性雖然由行政機關證明，但行政機關證明其行為的合法性通常并不存在較大困難，這也意味著，在行政機關變更、解除行政協(xié)議時，相對人可能難以獲得救濟。而如果將上述協(xié)議解釋為民事合同，就不存在行政行為合法性的認定問題。只要行政機關一方違約，除非存在法定或約定的免責事由，否則，相對人均可以主張違約責任，這更有利于維護合同的嚴肅性。還應當看到，國有土地使用權出讓等合同涉及到物權的設定取得問題，已經(jīng)為我國《物權法》明確規(guī)定。例如，在建設用地使用權的出讓等合同中，當事人簽訂合同的目的在于設定或變動民法上的物權，因而，其發(fā)生的法律效果也體現(xiàn)為私法上的效果。依據(jù)《物權法》第15條的規(guī)定，即便在當事人沒有辦理登記的情形下，也不應當影響合同的效力，只是沒有發(fā)生物權變動，這也是為了維持合同的效力。因此，依據(jù)《物權法》等法律的規(guī)定，應當將國有土地等自然資源使用權出讓合同歸入民事合同的范疇，這也有利于維護合同的嚴肅性。

可見，行政協(xié)議注重了公共利益的重要性，但是往往忽視了交易安全。事實上，交易安全本身也是公共利益，維持契約的神圣性、維護交易安全等，本身也是公共利益的體現(xiàn)。交易安全包括動的安全和靜的安全，這種動的安全在現(xiàn)代交易中更為重要。如果政府訂立的這些協(xié)議都可能被隨時終止，則相對人可能不愿意繼續(xù)同政府簽訂協(xié)議，這也會使國有資產(chǎn)的保值增值變得更為困難，長遠來看，對國有資產(chǎn)的增加更為不利。而將上述協(xié)議界定為民事合同，則有利于維持當事人之間契約關系的神圣性，因為依據(jù)《合同法》的規(guī)定，當事人應當嚴格按照約定履行合同，除當事人另有約定外，合同解除的事由都是法定的，任何一方當事人不得隨意變更或者解除合同，這就有利于維護契約的神圣性，有利于防止行政機關違約，從而解決實踐中出現(xiàn)的“新官不理舊賬”等問題，保護當事人的合理預期與交易安全。

五、結(jié)語

十九屆四中全會決定指出，實現(xiàn)國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化，需要“充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”。政府為了實現(xiàn)國家治理目標、經(jīng)濟政策等，維護社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)定，在一定情形下也有必要對市場行為進行必要的介入，但這種干預的方式并不當然體現(xiàn)為單向度的行政權的方式，還可以通過與市場主體達成協(xié)議的方式予以實現(xiàn)。行政協(xié)議是公私法交叉的產(chǎn)物，行政協(xié)議糾紛也是新型的法律問題。但行政協(xié)議本質(zhì)上是行政機關履行行政職責的一種方式，并不是一種市場行為，應當明確限定其適用范圍?！督忉尅冯m然界定了行政協(xié)議的概念，對于解決實踐中的糾紛具有一定的意義，但其關于行政協(xié)議概念的界定并不清晰，無法有效限定行政協(xié)議的范圍，同時，關于行政協(xié)議類型的列舉也不當擴大了行政協(xié)議的范圍，應當予以進一步完善。